مبسوط جلد 20

أن يرد عليه دراهمه مكان نصف الطعام فحينئذ يكون له ذلك فيدفع اليه دراهمه مع نصف الطعام فالمقبوض منه يكون مشتركا بينهما على قدر حقيهما و ان كانا كفيلين عن رجل بمائة درهم و كل واحد منهما كفيل عن صاحبه بها ثم ان أحد الكفيلين صالح الآخر على عشرة دراهم على ان أبرأه ثم صالح الطالب الذي قبض العشرة على خمسة دراهم و أداها اليه فانه يرد تسعة و نصفا على الكفيل الذي معه ثم يرجعان جميعا على الاصيل بخمسة لان المؤدى للعشرة انما أداها إلى صاحبها على أن يؤدى عنه العشرة و هو ما أدى إلى الطالب مما كفل عنه الا درهمين و نصفا لانه أدى اليه خمسة و هي شائعة في النصفين نصف ذلك مما هو فيه متحمل عن صاحبه فعرفنا انه أدى إلى الطالب مما تحمل عن صاحبه درهمين و نصفا و صاحبه انما بري مما بقي بإبراء الطالب لان عند اتحاد الجنس يتعدد تصحيح الصلح بطريق المبادلة فلهذا رجع المؤدى للعشرة على صاحبه بسبعة و نصف ثم كل واحد منهما يؤدى عن الاصيل درهمين و نصفا حكما فيرجعان عليه بالخمسة كذلك و لو لم يكن هكذا و لكن الذي عليه الاصل صالح أحد الكفيلين على عشرة دراهم و دفعها اليه فهو جائز بطريق الاسقاط لما وراء العشرة مما استوجب الرجوع به عليه عند الاداء فان أدى الكفيل الذي أخذ العشرة إلى الطالب المائة درهم لم يرجع على الاصيل و لا على صاحبه بشيء و قد صالح الاصيل على ما أخذ منه من العشرة و صار مبرئا له عما زاد على ذلك فلا يرجع عليه بشيء عند الاداء و الكفيل معه انما استفاد البراءة ببراءة الاصيل لا بادائه لان براءة الاصيل على أى وجه تكون تتضمن براءة الكفيل و لو أدى الكفيل الآخر المائة كان له أن يرجع على الكفيل الذي معه بخمسين درهما و على الاصيل بمثل ذلك لانه صار مؤديا عن الكفيل الذي معه مقدار الخمسين و لو لم يجر بين الكفيل الآخر و بين الاصيل صلح كان لهذا المؤدى أن يرجع على الكفيل الآخر بما أدى عنه بالكفالة و هو مقدار الخمسين فبعد صلحه أولى و قد كان كفيلا عن الاصيل بالخمسين الاخرى و أداها عنه ثم يرجع الاصيل على الكفيل الذي صالحه بخمسة دراهم لانه كان صالحه على عشرة دراهم و نصف ذلك مما كان هو الذي كفل به عنه و نصفه مما كفل به صاحبه على أن يكون هو المؤدي عنه فإذا لم يفعل كان له أن يرجع عليه بنصف تلك العشرة و هو خمسة و تسليم الخمسة الاخرى للمصالح لان الكفيل الآخر لما رجع عليه بخمسين كان له أن يرجع بذلك على الاصيل لو لا صلحه معه على هذه الخمسة وإبراؤه إياه

عما زاد عليها إلى تمام الخمسين و لو صالح الاصيل الكفيلين جميعا على عشرة دراهم من جميع الكفالة فهو جائز و أيهما أدى بالكفالة المائة إلى الطالب فانه لا يرجع على الاصيل بشيء إلا بخمسة لان كل واحد منهما بالصلح قد أبرأه عما زاد على الخمسة إلى تمام ما كفل عنه و لو أبرأه عن ذلك بعد الاداء سقط حقه في الرجوع عليه فكذلك قبل الاداء و ان شاء رجع على صاحبه بالخمسة التي قبضها من الاصيل لانه انما كان قبض تلك الخمسة ليؤدى إلى الطالب ما تحمل عن الاصيل و لم يؤد شيئا و انما أداه الآخر فيكون هو أحق بتلك الخمسة يقبضها منه و لا يتبعان بشيء لما بينا أو المراد بقوله لا يرجع المؤدى على الاصيل الا بخمسة سوى الخمسة التي قبضها صاحبه في الكفالة لان المؤدى أدى تلك الخمسة بحكم الكفالة عن الاصيل و هو ما أبرأه منها فيرجع بها على الاصيل ان شاء ثم يرجع بها الاصيل على القابض منه و ان شاء رجع بها على صاحبه لما بينا و ان لم يؤد واحد من الكفيلين المال و لكن أدى الاصيل رجع على الكفيلين بعشرة دراهم بعينها لانهما استوفيا العشرة منه ليؤديا عنه ما تحملا من الدين و لم يوجد ذلك حين أدى هو المال بنفسه فكان له أن يرجع عليهما بتلك العشرة و لا يرجع بما زاد على ذلك لان رجوعه عليهما بحكم استيفائهما منه لا بحكم إسقاطهما عنه و لو صالحهما على ثوب و دفعه إليهما ثم انه أدى المائة إلى الطالب رجع على كل واحد منهما بقبض نصف الثوب منه في حكم المستوفي الخمسين بطريق المبادلة و انما استوفى على أن يؤدى عنه حق الطالب فإذا لم يفعل و لكن أداها صاحبه و قد كان كفيلا عنه بها كان له أن يرجع بتلك الخمسين عليه و ان شاء رجع بها على الاصيل لانه يتحمل تلك الخمسين عن الاصيل و قد أداها فان رجع بها على الاصيل رجع بها الاصيل على الكفيل الذي لم يؤد شيئا إلا أن يشاء الكفيل أن يرد عليه نصف الثوب الذي صالحه عليه لانه استوفاها عنه ليؤديها عنه فإذا لم يفعل حتى أدى هو بنفسه إلى الكفيل المؤدى عنه كان ذلك بمنزلة أدائه إلى الطالب فيرجع بها على الذي لم يؤد شيئا إذ الذي لم يؤد شيئا صار مستوفيا بطريق التجوز بدون الحق فيتخير لذلك و لو لم يؤد مائة درهم و لكنه أدى عشرة دراهم فصالحه عليها الطالب فانه لا يرجع على شريكه في الكفالة بخمسة دراهم و لكن الاصيل يرجع على الكفيل المؤدي للعشرة إلى الطالب بأربعين درهما و على الكفيل الآخر بخمسين لان كل واحد منهما بقبض نصف الثوب منه صار قابضا للخمسين على أن يؤدى عنه ذلك إلى الطالب و لم يفعل ذلك الذي

لم يؤد إلى الطالب شيئا و انما بري هو عن تلك الخمسين بإبراء الطالب إياه فكان للاصيل أن يرجع عليه بتلك الخمسين الا أن يشاء هو رد نصف الثوب عليه و المؤدى للعشرة كان في حكم القابض للخمسين منه أيضا على أن يؤدى ذلك عنه و انما أدى اليه عشرة فما زاد على العشرة انما بري الاصيل عنه بإبراء الطالب فيكون له أن يرجع على المؤدى للعشرة بقدر الاربعين لذلك و لا رجوع للمؤدى للعشرة على شريكه بنصف العشرة لانه قد استوفى من الاصيل هذه العشرة و زيادة فكيف يرجع بشيء منها على شريكه و لو لم يؤد شيئا و لكن الاصيل صالح الطالب على عشرة دراهم فانه يرجع على كل واحد من الكفيلين بخمسين درهما إلا أن يشاء رد الثوب عليه لان كل واحد منهما في حكم المستوفي للخمسين منه و لكن بطريق التجوز بدون الحق و لو كان الاصيل صالح الكفيلين على عشرة دراهم و كان أحد الكفيلين صالح الطالب على أربعة دراهم فانه لا يرجع على صاحب الدرهمين اللذين أدى عنه لما بينا انه قبض ذلك من الاصيل و زيادة و لكن يرد درهما على الاصيل لانه قبض من الاصيل خمسة و ما أدى عنه إلى الطالب إلا أربعة فانما بري عما زاد على الاربعة بإبراء الطالب و يرد صاحبه خمسة دراهم على الاصيل لان صاحبه استوفى من الاصيل خمسة دراهم و لم يؤد عنه شيئا و انما بري هو من حصة صاحبه بإبراء الطالب و لو كان الاصيل صالحهما على ثوب ثم ان أحدهما صالح الطالب على دراهم على ان أبرأه من جميع المال لم يرجع على شريكه بشيء لانه انما أدى إلى الطالب درهما و قد صار مستوفيا من الاصيل مقدار الخمسين بالصلح على الثوب فلهذا لا يرجع على شريكه بشيء و لكن المصالح مع الطالب يرد على الاصيل تسعة و أربعين درهما و صاحبه يرد على الاصيل خمسين درهما لان كل واحد منهما صار مستوفيا للخمسين درهما من الاصيل على أن يستفيد الاصيل البراءة من حق الطالب بادائهما و لم يوجد ذلك فالذي صالح الطالب على الدراهم انما أدى عنه الدراهم فقط فيرد عليه ما زاد على ذلك إلى تمام الخمسين و الآخر لم يؤد عنه شيئا إلى الطالب فيرد عليه ما صار مستوفيا منه و ذلك خمسون درهما و إذا كفل رجل بمال مؤجل ثم فاوض رجلا ثم حل الاجل لم يلزم شريكه من ذلك شيء أما عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله فلان عقد المفاوضة لا يوجب المساواة بينهما في ضمان الكفالة ان لو كانت الكفالة بعد الشركة فإذا كانت قبلها أولى و أما عند أبى حنيفة رحمه الله فلان كل واحد من المتفاوضين يكون كفيلا عن صاحبه فيما يجب على صاحبه بسبب يباشره بعد

الشركة و هذا المال انما لزمه بسبب باشره قبل الشركة لان وجوب المال عليه بسبب الكفالة لا بحلول الاجل و الاجل الذي كان مانعا من المطالبة يرتفع بمضي المدة فيبقى المال عليه بسبب الكفالة و قد كان قبل الشركة فهو بمنزلة ما لو اشترى شيئا بثمن مؤجل ثم فاوض رجلا و لو كفل بالمال مؤجلا و هو معاوضة ثم فارقه أو صار شريكه فانه يلزم شريكه جميع الكفالة في قول أبى حنيفة رحمه الله لان المال انما لزمه بسبب باشره في حال قيام الشركة بينهما و انما كان زوال المانع بعد انقطاع الشركة و كما وجب المال بمباشرة السبب على الذي باشره وجب على الآخر بحكم الكفالة عنه فيفسخ الشركة و انفساخها بالموت لا يسقط عنه ما كان لزمه كما لو اشترى شيئا بثمن مؤجل ثم تفاسخا الشركة فان أداها الشريك قبل الفرقة أو بعدها كان له أن يرجع على الذي أمر شريكه بالكفالة لانه كما قام مقام الشريك في وجوب المال عليه و الاداء إلى الطالب فكذلك في الرجوع على الاصيل و هذا لان بالكفالة كما وجب المال للطالب على كل واحد من الشريكين وجب أيضا لكل واحد منهما على الاصيل الذي أمر أحدهما بالكفالة لان أمره أحدهما كأمره إياهما فانهما بعقد المفاوضة صارا كشخص واحد و كذلك لو أداه بعد موت الكفيل لانه مطالب بالمال بعد موته كان مات قبله فان مات المفاوض الذي لم يكفل قبل حل الاجل فالمال يحل عليه في قول أبى حنيفة رحمه الله و لا يحل على الحى منهما لان الاجل كان ثابتا في حق كل واحد منهما إلا أن الميت استغنى عن الاصيل بموته و الحى يحتاج إلى ذلك و الميت لا ينتفع ببقاء الاجل بل يتضرر بذلك لان يد الوارث لا تبسط في التركة و الحى ينتفع بالاجل فيبقى الاجل في حق الحى منهما دون الميت و حلول المال على الميت منهما بعد الموت لا يوجب حلوله على الآخر لان الشركة قد انقطعت بموته فأما في شركة العنان و المضاربة إذا كفل أحدهما بمال أو نفس لم يلزم شريكه منه شيء لان الشركة بينهما تتضمن الوكالة في التجارة دون الكفالة فالدين الذي يجب على أحدهما بمباشرة سببه يكون الآخر كالأَجنبي فيه فلا يطالب بشيء منه و إذا كان لرجل على رجل حنطة سلم و به كفيل فأداه الكفيل ثم صالح المكفول عنه على دراهم أو عرض أو مكيل أو موزون يدا بيد فهو جائز لان ما يرجع به الكفيل على الاصيل ليس بسلم فان السلم اسم لما يجب بعقد السلم و هذا انما يجب للكفيل على الاصيل بعقد الكفالة و هو عقد آخر سوى السلم ( ألا ترى ) أنه لو كفل ببدل الصرف أو برأس مال السلم و أداه في المجلس ثم فارق الاصيل قبل أن يرجع به عليه جاز ذلك لان ما يرجع به

الكفيل على الاصيل بمنزلة بدل القرض فان الكفيل يصير مقرضا ذمته من الاصيل بالالتزام للمطالبة بالكفالة ثم يصير مقرضا ماله منه بالاداء عنه فما يرجع به عليه يكون بدل القرض و الاستبدال ببدل القرض صحيح و لو كان شيء من ذلك نسيئة لم يجز الا الطعام لان ذلك يكون دينا بدين فأما إذا صالحه بكر من حنطة إلى أجل فهو جائز لانه لا مبادلة هنا بل هو تأجيل في عين ما استوجب الرجوع به عليه فان قيل فأين ذهب قولكم انه بمنزلة القرض و الاجل في القرض لا يلزم قلنا هو في حكم القرض و أما في الحقيقة فليس بقرض بل هو واجب بعقد مآلا و هو الكفالة و الاجل في القرض انما لم يلزم بمنزلة الاعارة و هو موجود فيما وجب بعقد الكفالة فلهذا صح تأجيله فيه و لو صالحه على شيء قبل أن بؤدي كان جائزا لانه بنفس الكفالة وجب الدين للكفيل على الاصيل كما وجب للطالب على الكفيل و لكنه مؤجل على أن يؤدي عنه و الصلح عن الدين المؤجل قبل حلول الاجل صحيح فان أدى الاصيل الطعام إلى الطالب رجع على الكفيل بطعام مثله في ذلك كله ( ما خلا خصلة واحدة ) و هي ما إذا كان صالحه على طعام أقل من ذلك فانه لم يرجع الا بمثل ما أعطاه لان هذا كان منه إسقاطا لبعض حقه و استيفاء للبعض فلا يرجع عليه الا بقدر ما أوفاه و فيما سواه كان الصلح بينهما مبادلة و كان الكفيل كالمستوفي منه جميع الطعام بما أخذه من عوضه و انما استوفى ذلك ليقضى عنه ما عليه للطالب فإذا لم يفعل كان للاصيل أن يرجع عليه بما استوفى منه كما إذا أوفاه الطعام حقيقة و لو أخذ الكفيل الطعام من الاصيل قبل أن يؤديه ثم أداه كان التأجيل صحيحا لانه استوجب المال عليه بعقد الكفالة قبل الاداء و التأجيل في الدين بعد وجوبه صحيح و لو صالح الكفيل الاصيل على دراهم ثم افترقا قبل أن يقبضها فالصلح باطل لانه استوجب عليه الطعام دينا فإذا صالحه على دراهم كان دينا بدين فلا يكون عفوا بعد المجلس و الدراهم لا تتعين بالتعيين ما لم تقبض و كذلك لو صالحه على شيء بغير عينه مما يكال أو يوزن ما خلا الطعام فانه ان صالحه على نصف كر حنطة إلى أجل فهو جائز لانه لا مبادلة بينهما في هذا الصلح و انما حط عنه نصف الكر و أجله في ذلك النصف و ذلك مستقيم و الله أعلم ( باب الكفالة و الحوالة إلى أجل ) ( قال رحمه الله ) و إذا كان لرجل على رجل مائة درهم إلى أجل مسمى فضمنها رجل عنه إلى

أجل دون ذلك أو أكثر منه أو مثله فهو جائز على ما سمى أما إذا لم يسم الكفيل شيئا فالمال عليه إلى ذلك الاجل لانه بالكفالة انما يلتزم المطالبة التي هى ثابتة على الاصيل و المطالبة بهذا المال على الاصيل بعد حل الاجل فيثبت ذلك على الكفيل أيضا و أما إذا كفل به إلى مثل ذلك فقد صرح بما هو مقتضى مطلق الكفالة و التصريح بمقتضى العقد لا يزيده الا و كادة و أما إذا كفل به إلى أجل دون ذلك فلانه لو كفل به حالا لزمه المال في الحال لان الاصيل لو أسقط الاجل لزمه المال في الحال فكذلك الكفيل و كفالته على أن يؤديه حالا بمنزلة إسقاط الاجل فإذا جاز في جميع الاجل جاز في بعضه و ان كفل به إلى أجل أكثر من ذلك فلانه لو كان المال حالا على الاصيل فكفل به الكفيل إلى أجل مسمى صح و لم يطالب الكفيل الا بعد حل الاجل فكذلك إذا كفل به إلى أجل أكثر من الاجل في حق الاصيل فان كان أصل المال حالا فأخذ الطالب المطلوب حتى أقام له به كفيلا إلى سنة فهو جائز و التأخير عنهما جميعا لانه أضاف التأجيل إلى أصل المال وأصل المال ثابت في ذمة المطلوب فيثبت الاجل فيه ثم يثبت في حق الكفيل بثبوته في حق الاصيل و هذا بخلاف ما إذا أجل الكفيل سنة لان التأجيل هنا مضاف إلى أصل المال بل هو مضاف إلى المطالبة التي التزمها الكفيل بالكفالة فيبقى أصل المال حالا على الاصيل و لو أن الكفيل أخر المطلوب بعد الحل إلى أجل مسمى كان التأخير عن المطلوب للكفيل دون الطالب لانه أضاف التأخير إلى ما استوجبه على الاصيل بالكفالة و ذلك في حكم دين آخر سوى دين الطالب و لان التأخير تصرف من الكفيل باسقاط حق المطالبة إلى مدة و ذلك صحيح منه على نفسه دون الطالب ( ألا ترى ) أنه لو صالحه على ثوب أو أبرأه عن بعضه جاز ذلك عليه دون الطالب و لم يرجع به على المكفول عنه حتى يمضى الاجل كما لو أجله بعد الاداء و لو أجل المال عليهما ثم أخر الطالب الاصيل سنة فهو تأخير عنهما و لو أخر الكفيل سنة كان له أن يأخذ الاصيل بها حالة اعتبارا للتأجيل بالابراء فكما أن إبراء الكفيل لا يوجب براءة الاصيل و إبراء الاصيل يوجب براءة الكفيل فكذلك التأخير و بعد ما أخر الاصيل إذا أدى الكفيل المال قبل الاجل لان إسقاط الكفيل الاجل صحيح منه فيما بينه و بين الطالب و دعواه صحيحة منه في حق المطلوب و ان كان أخر الكفيل سنة ثم أداه الكفيل قبل الاجل كان له أن يرجع على الاصيل في الحال لان المال حال على الاصيل ( ألا ترى ) أن الطالب كان يطالبه به حالا فكذلك الكفيل يطالبه حالا بعد الاداء

بخلاف ما سبق و الكفالة بالقرض إلى أجل مسمى جائزة لان بدل القرض مضمون تجري النيابة في أدائه فتصح الكفالة به و هو على الكفيل إلى أجل و على المكفول عنه حالا لما بينا أن الكفيل انما التزم المطالبة بالعقد و ذلك يقبل التأخير بالتأجيل و لو كفل رجل ما لا عن رجل ثم كفل به عن الكفيل كفيل آخر و أخر الطالب عن الاصيل سنة فهو تأخير عن الكفيلين لان أصل المال في ذمة الاصيل فإذا صار ما في ذمته مؤجلا ثبت الاجل فيما هو بناء عليه ( ألا ترى ) انه لو أبرأ الاصيل منها بري الكفيلان جميعا و ان أخر عن الكفيل الاول فهو تأخير عنه و عن الكفيل الآخر و المال على الاصيل حال اعتبار التأجيل بالابراء و هذا لان المطالبة التي التزمها الكفيل الثاني بناء على المطالبة التي هى على الكفيل الاول فالتأجيل في حق الكفيل الاول يكون تأجيلا في حق الثاني دون الاصيل و لو كفل رجل عن رجل بألف درهم إلى سنة ثم ان الكفيل باع الطالب بها عبدا قبل الاجل و سلمه اليه فاستحق العبد فالمال على الكفيل إلى أجله بمنزلة ما لو كانت هذه المعاملة للطالب مع الاصيل و هذا لان الاجل انما سقط حكما للعقد و قد انتقض العقد من الاصيل باستحقاق العبد فكان المال عليه إلى أجله و كذلك لو رده المشترى بعيب بقضاء قاض لان الرد بالعيب بقضاء القاضي فسخ للعقد من الاصل و لو رد بغير قضأ قاض و لم يسم أجلا فالمال حال على الكفيل لان هذا بمنزلة الاقالة بمنزلة العقد الجديد فانها تعتمد التراضى الا انها جعلت فسخا فيما بين المتعاقدين فيما هو من أحكام العقد الذي جرى بينهما و الاجل ليس من ذلك في شيء فكان في حكم الاجل هذا بمنزلة عقد مبتدا فلا يثبت الاجل في بدله الا بالشرط و لو كان قضاه الالف معجلة نبهجرة فوجدها ستوقة فردها عليه كان المال عليه إلى أجله لانه تبين انه ما صار قابضا لدينه و سقوط الاجل من حكم قبضه فإذا لم يصر قابضا كان المال مؤجلا عليه و كذلك ان وجدها زيوفا فردها بقضاء قاض أو بغير قضأ قاض لان الرد بعيب الزيافة فسخ للقبض من الاصل بدليل أن الراد ينفرد به و ان يرجع بموجب العقد و العقد لا يوجب التسليم مرتين فلو لم ينتقض القبض من الاصل ما كان له أن يرجع بموجب العقد و هذا لان الزيوف الجياد التي هى دين في الذمة فالمقبوض انما يكون حقا له على أن يتجوز به فإذا لم يتجوز به ورده عرف أن المقبوض لم يكن حقا له و سقوط الاجل كان باعتبار أنه قبض حقه فإذا انعدم ذلك بقي الاجل كما كان و ان كان حين أعطاه المال أعلمه انها زيوف فهو جائز لانه تجوز