مبسوط جلد 20

المكاتب لان مطالبته متوجهة على مولاه و هو ملحق بالاجانب في حق أكسابه و كذلك العبد التاجر الذي عليه الدين يكون له على مولاه دين و لا يحبس لحقه و لكن لحق الغرماء و الصبي التاجر في السجن مثل الرجل يعنى يحبس لانه يؤاخذ بحقوق العباد فيتحقق ظلمه و الغلام الذي يستهلك المتاع فيضمن قيمته و له أب أو وصى و ليس بناجز مثل ذلك يريد به في حق الحبس و لم يذكر انه يحبس الصبي أو أبوه أو وصيه و الصحيح أنه يحبس وليه و فى الكتاب ما يدل عليه حيث قيده بهذا اللفظ و هذا لان الظلم انما يتحقق ممن يخاطب بأداء المال و وليه هو الذي يخاطب بذلك لا هو و بعضهم قال الحبس للصبي بطريق التأديب حتى لا يتجاسر على مثله و لكن هذا انما يكون فيما يباشر من أسباب التعدي قصدا أما ما وقع خطأ منه فلا و لا يحبس العاقلة في الدية و لا في شيء منها من الارش بقضائه عليهم و لكنه يؤخذ من الاعطية و ان كرهوا ذلك لان الدية انما تعطى من عطائهم لا مما في أيديهم من الاموال حتى يتحقق المنع من قبلهم حتى لو كانوا من أهل التأدية و ليس لهم عطاء يفرض ذلك عليهم في أموالهم فإذا امتنعوا من أدائه حبسوا و كذلك الذعار يحبسون أبدا حتى يتوبوا والذاعر الذي يخوف الناس و يقصد أخذ أموالهم فكان في معنى قطاع الطريق قال الله تعالى انما جزاء الذين يحاربون الله و رسوله الآية و لو أن غلاما استهلك لرجل ما لا و له دار و رقيق و عروض و ليس له أب و لا وصى لم يحبس و لكن القاضي يرى رأيه فيه ان شاء جعل وكيلا ببيع بعض ماله فيوفى الطالب حقه و ان كان له أب أو وصى يجوز بيعه فانه لا يحبس و الصحيح انه يحبس من يخاطب بقضاء دينه لما مر و لا يحبس الصبي الا بطريق التأديب و يحبس المسلم للذمي بدينه و الذمى للمسلم و يحبس الحربي المستأمن و يحبس له لان معنى الظلم يتحقق في حق الكل و الله أعلم بالصواب ( باب الابراء و الهبة للكفيل ) ( قال رحمه الله ) و إذا قال الطالب للكفيل قد برئت إلى من المال الذي كفلت به من فلان فهذا اقرار بالقبض و للكفيل ان يرجع به على المكفول عنه لانه أخبر عن البراءة بفعل متعد من المطلوب و الكفيل إلى الطالب و ذلك بفعل الاداء لان الابراء متعد من المطلوب إلى الطالب و كذلك قوله قد دفعت إلى المال أو نقدتنى أو قبضته منك و كذلك الحوالة و إذا

قال أبرأتك لم يكن هذ اقرارا بالقبض و للطالب ان يأخذ الذي عليه الاصل لانه أضاف الفعل إلى نفسه متعديا إلى المطلوب و ذلك انما يكون باسقاط الدين عنه .

و لو قال برئت من المال و لم يقل إلى فهذا اقرار بالقبض في قول أبى يوسف رحمه الله لانه وصفه بالبراءة فينصرف إلى ذلك السبب المعهود و السبب المعهود الايفاء و عند محمد رحمه الله هو بمنزلة قوله أبرأتك لانه يحتمل الوجهين فكان الحمل على الادنى أولى ( ألا ترى ) ان الحاجة إلى الرجوع على الاصيل لا تثبت بالشك و قد مر هذا في الجامع و التحليل بمنزلة الابراء لان الدين لا يوصف بالتحليل أما المال الذي يراد به الدين فيوصف بهذا و ذلك بمنزلة الموضوع الديون فمتى حلله أسقط حقه عن ذلك أصلا فكأنه قال لا حق لي في مالك و لو قال له هكذا كان إبراء مطلقا فهذا كذلك و المحتال عليه في جميع هذا بمنزلة الكفيل و لو و كل الطالب وكيلا بقبض ماله فقال الوكيل للكفيل برئت إلى كان هذا اقرارا بالقبض فيصح و لو قال الوصي للكفيل قد أبرأتك أو أنت في حل منه لم يجز لان ذلك معروف منه و ليس له ذلك و كذلك الصبي التاجر و العبد التاجر و المكاتب إذا قالوا ذلك للكفيل لا يصح لما مر و إذا ابرأ الطالب الكفيل من المال فأبى أن يقبل ذلك فهو بري و لا يشبه هذا الهبة لان الابراء إسقاط محض في حقه لانه ليس في حقه إلا مجرد المطالبة فصار كسائر الاسقاطات فلا يرتد بالرد بخلاف الذي عليه الاصل لان أصل الدين عليه فيكون ذلك تمليكا منه لان الحق الذي هو واجب له في ماله عين فصار هذا تصرفا باسقاط الفعل عنه و يجعل الواجب له إسقاطا من وجه و تمليكا من وجه فوفرنا على السهمين حظهما فعلى هذا يصح من قبول لشبهه بالاسقاط و يرتد بالرد لشبهه بالتمليكات و مثله لو وهب من الكفيل فانه يرتد بالرد كما لو وهب من الاصيل لان الهبة لفظ وضع للتمليك و يمكن تحقيق الهبة في حق الكفيل كما في حق الاصيل لان هبة الدين من من عليه الدين جائزة فإذا سلطه عليه فهو مسلط عليه في الجملة أو يجعل ذلك نقلا للدين منه بمقتضى الهبة منه فيصير هبة الدين ممن عليه الدين لو أمكن ذلك لان له ولاية نقل الدين اليه قصدا باحالة الدين عليه فيثبت ذلك بمقتضى تصرفهما تصحيحا له و إذا استقام تحقيق الهبة كما في حقه وجب الجري على مقتضى الهبة كما في حق الاصيل و قد مر أنه لو أبرأ الذي عليه الاصل من الدين يصح من قبول و لكنه يرتد بالرد لما فيه من معنى التمليك فكذلك لو وهب منه فلو مات قبل ان يعلم فهو بري منه في الهبة و الابراء جميعا لانه تام في نفسه و لكنه يرتد بالرد

فمتى مات وقع اليأس عن الرد فانبرم بمنزلة لو تصرف له فيه جاز و كذلك لو كان ميتا فابراه منه و جعله في حل منه فهو جائز لان الدين قائم عليه حكما فاحتمل الاسقاط فان قالت الورثة لا تقبل فلهم ذلك و يقضون المال و الكفيل منه بري في قول أبى حنيفة رحمه الله و قال محمد رحمه الله ليس للورثة في ذلك قول فمحمد رحمه الله يقول بان هذا في حق الورثة إسقاط محض لانه لا دين عليهم حقيقة انما عليهم مجرد المطالبة فاشبه الكفيل ثم في حق الكفيل لا يرتد بالرد فكذا في حقهم و أبو يوسف رحمه الله يقول ان الدين قائم و قد أخذ شبها بالاعيان بعد الموت لتعلقه بالتركة فكان أقبل للتمليك في هذه الحال و الملك بهذا التمليك واقع لهم فيرتد بردهم كما لو أضاف الابراء إليهم تنصيصا و إذا وهب الطالب المال الذي عليه للاصيل فأبى أن يقبل كان المال عليه و عليه فضله لان الهبة منه كالهبة من كفيله و لو وهبه من كفيله فأبى ان يقبل كان المال عليه بخلاف ما إذا أبرأه فأبى أن يقبل لانه لا يعود الدين على الكفيل لانا نجعل إبراءه كابراء الكفيل لا يرتد بالرد فكذلك هنا و إذا وهب للكفيل و قبله رجع به على الذي عليه الاصل لانه ملكه بالهبة فصار كما لو ملكه بالاداء و التمليك منه صحيح لانه قابل للملك في حق ما في ذمة الاصل و لهذا يملكه بالاداء و إذا ملكه رجع عليه و كذلك المحتال عليه و إذا كانت الكفالة على ان المكفول عنه بري أو كانت حوالة فوهب الطالب الذي كان عليه الاصل فالهبة باطلة لانه ليس في ذمته شيء لانتقال الدين إلى ذمة غيره و على رواية الجامع ينبغى أن يصلح و لو وهب الكفيل الذي عليه للاصيل فهو جائز لانعقاد سبب وجوب الدين له في الحال فان أدى الكفيل لم يرجع به عليه لانه يقرر ملكه ما في ذمته فصحت الهبة فصار كما لو وهبه بعد الاداء فان أدى الذي عليه الاصل لم يرجع به على الكفيل لانه تبين أن هبته باطلة لانتقاض سبب وجوب الدين بينهما و الله سبحانه و تعالى أعلم ( باب اقرار أحد الكفيلين بأن المال عليه ) ( قال رحمه الله ) و إذا كان لرجل على رجلين ألف درهم و كل واحد منهما كفيل عن صاحبه بالمال فأقر أحد الكفيلين بأن المال كله عليه و أداه و أراد أن يرجع بنصفه على صاحبه و قال انما عنيت باقرارى أنه على لانى كفلت عنك كل حصتك فله أن يرجع عليه بنصفه لانه صادق في قوله انه كله عليه لكن بعضه بحكم الكفالة و بعضه بحكم الاصالة و لو أقر ان

كله عليه و ان صاحبه كفل عنه بأمره لم يكن له أن يرجع على صاحبه بشيء لانه قد صرح انه أصيل في كله و صاحبه كفيل عنه فيجري على قضية قوله .

و لو أن رجلين كان عليهما خمسون دينار الرجل قرضا و كل واحد منهما كفيل عن صاحبه ضامن له فأشهد أحدهما على صاحبه أنى معك دخيل في هذا المال و لو أقر الآخر بذلك ثم ادعى أن المال كله على صاحبه فانه يرجع على صاحبه بنصفه لان قوله أنت دخيل معي ليس بإقرار بشيء لم يكن عليه خاصة دون الآخر يريد به انه أخبر بكونهما دخيلين في هذا المال و هذا يقتضى أن يكونا أصيلين في بعضه فمن ادعى أن كله على صاحبه فقد ناقض فيما أخبر فلا يلتفت إلى ذلك و ان أقر أحدهما أن هذا المال عليه خاصة دون الآخر ثم أدى المال لم يرجع على صاحبه بشيء لانه نص أنه كفيل أصيل في الكل و لو أداه صاحبه كان له أن يرجع بكله عليه و لو كان لرجل على ثلاثة نفر ألف درهم في صك باسمه و بعضهم كفلاء عن بعض ضامنون للمال كله فأقر الطالب ان أصل المال على أحدهم و ان الآخرين كفيلان عنه و لم يقر بهذه الكفالة التي نسبت اليه في الصك ثم أدى المال أحدهم فله أن يرجع على صاحبه بالثلثين لانه أقر على غيره فلم يعتبر و لو لم يقر الطالب بذلك و لكن أحد الكفلاء قال أصل المال علي و صاحباى منه بريئان ثم أدى المال لم يرجع على صاحبيه بشيء لان زعمه معتبر في حقه و ان أداه صاحباه رجعا بالكل عليه لاقراره انه أصيل في جميع المال و إقراره ملزم إياه و لو كان لرجل على رجل ألف درهم في صك باسمه و فلان بها كفيل فأقر الكفيل ان أصل المال عليه و ان فلانا كفيل عنه و انه انما قدمه في الصك لشيء خافه فأدى المقدم في الصك المال كله فله أن يرجع بذلك على الكفيل مؤاخذا بما أقر به على نفسه و يجعل ذلك في حقه كالثابت بالبينة و لو كان أصل المال قرضا في الصك أو من ثمن بيع و نسبه إلى الذي في صدر الصك ثم أقر الكفيل بهذه المقالة كان إقراره على نفسه أصدق مما في الصك لان إقراره على نفسه حجة ملزمة و الصك ليس بحجة ملزمة ما لم يشهد الشهود بما فيه و شهادة الشهود بما فيه لا تكون مقبولة مع تكذيبه إياهم بإقراره فلهذا كان المقبول ما أقر به على نفسه و لو لم يقر الكفيل بهذه المقالة و لكنه أقر انه هو القابض للمال من صاحب الصك أو انه قد اشترى المبيع من صاحب الصك و قبضه و قال الذي عليه الصك و هو الذي اسمه في أوله أجل أو صدق ثم ادعى المقر له المال فله أن يرجع على صاحبه المقر لان إقراره بمباشرة سبب التزام المال

يكون اقرارا منه بأنه أصيل في جميع المال و ان صاحبه كفيل به و إقراره حجة عليه و لو لم يقر الكفيل بذلك و لكنه أقر أنه قبض المال من المكفول عنه فهو جائز لانه بالكفالة قد استوجب المال على المكفول عنه و ان كان مؤجلا و إقراره بقبض الدين المؤجل صحيح فان أداه المكفول عنه إلى الطالب رجع على الكفيل بسبب إقراره لان ثبوت قبضه منه بإقراره كثبوته بالبينة أو بالمعاينة في حقه و إذا كان لرجل على رجلين ألف درهم و كل واحد منهما كفيل عن صاحبه بجميع المال فادعى كل واحد منهما على صاحبه انه كفيل عنه لم يصدق واحد منهما على ذلك الا بحجة لانه يدعي خلاف المعلوم بطريق الظاهر فعلى كل واحد منهما البينة على ما ادعى فان لم يكن له بينة يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه لانه يدعي على صاحبه ما لو أقر به لزمه و أيهما نكل عن اليمين فنكوله بمنزلة إقراره فيثبت بنكوله ان أصل المال عليه و ان حلفا جميعا ثم أدى أحدهما المال رجع على صاحبه بنصفه لان دعوى كل واحد منهما تنفى عن صاحبه نصيبه و قيل هذه الدعوي إذا كان أدى أحدهما المال رجع على صاحبه بالنصف لاستوائهما في الضمان ان قامت البينة من الاصيل أن المال على أحدهما و الآخر كفيل و لم يعرفوا ذلك فهذا بمنزلة من لم تقم عليه بينة لان المشهود عليه بالاصالة منهما مجهول و الشهادة على المجهول لا تكون مقبولة و لا تبطل هذه الشهادة حق الطالب و لا توهنه لانها لا تمس حقه و ان أقر الطالب أن الاصل على أحدهما و الآخر كفيل لم يصدق على ذلك لان إقراره ليس بحجة لاحدهما على صاحبه و شهادته في ذلك لا تكون مقبولة لان المال له فانما يشهد لنفسه على أحدهما بأن جميع المال عليه و كذلك لو كان للطالب ابنان فشهدا بذلك لانهما يشهدان لابيهما و هذا إذا لم يكن على أصل المال بينة أنه عليهما و كل واحد منهما ضامن فان كان على أصل المال بينة بذلك فشهادة ابنى الطالب جائزة لانهما لا يثبتان بشهادتها حق أبيهما و انما يشهدان لاحد الغريمين على الآخر انه هو الاصيل و ان صاحبه كفيل فلا تتمكن التهمة في هذه و كذلك ان كان الغريمان مقرين بالمال لان حق الطالب عليهما ثابت بإقرارهما فشهادة ابني الطالب على هذا لا تكون لابيهما و انما تكون لاحدهما على الآخر و لو شهد ابنا أحدهما أن الاصل على أبيه و الآخر كفيل عن أبيه جاز لانهما يشهدان على أبيهما و لو شهدا أن الاصل على الآخر و ان أباهما كفيل به عنه لم تجز شهادتهما لانهما يدفعان بهذه الشهادة عن أبيهما مغرما و يجران اليه المنفعة فكانا متهمين فيه و الله تعالى أعلم بالصواب

( باب بطلان المال عن الكفيل من أداء و لا إبراء ) ( قال رحمه الله ) و إذا كفل الرجل بمال عن رجل من ثمن مبيع اشتراه فاستحق المبيع من يده بري الكفيل من المال لان باستحقاق المبيع انفسخ البيع و برئ الاصيل من الثمن و براءة الاصيل منه توجب براءة الكفيل لان الكفيل يلتزم المطالبة التي هى على الاصيل و لا تبقي المطالبة على الاصيل بعد استحقاق المبيع فكذلك على الكفيل و كذلك لو رده بعيب بقضاء أو بغير قضأ أو بإقالة أو بخيار شرط أو رؤية أو بفساد البيع لان الاصيل يبرأ عن الثمن بهذه الاسباب و كذلك المهر يبطل عن الزوج كله بفرقة من جهتها قبل الدخول أو بعضه بالطلاق ببراءة الكفيل به مما بطل عن الزوج لبراءة الاصيل و كذلك الكفيل بطعام السلم إذا صالح الاصيل الطالب على رأس المال فهو بري عما كفل به لبراءة الاصيل و ليس عليه شيء من رأس المال لانه دين آخر سوى ما كفل به و هو ليس ببدل عن المكفول به و كيف يكون بدلا و وجوب المسلم فيه بعقد السلم و وجوب رأس المال بانفساخ عقد السلم و البدل ما يجب بالسبب الذي وجب به الاصل فلو ضمن المشترى ثمن المشترى لغريم البائع يعنى أحال البائع غريم له على المشترى حوالة مقيدة بالثمن أو كفل المشترى لغريم الكفالة البائع كفالة مقيدة بالثمن ثم استحق العبد بطلت الحوالة و الكفالة لان بانفساخ العقد من الاصل ينتفى الثمن عن المشترى من الاصل و قد كان التزاما مقيدا به و كذلك لو وجد العبد حرا أو رده المشترى بعيب بقضاء أو بغير قضأ أو بخيار رؤية أو هلك العبد قبل القبض لم تبطل الحوالة عندنا و لا الكفالة لان بما اعترض من الاسباب لا يتبين أن الثمن لم يكن واجبا على الاصيل و على قول زفر رحمه الله تبطل الكفالة و الحوالة لان البيع ينفسخ من الاصيل بهذه الاسباب و يسقط الثمن عن المشترى و قد كان التزامه مقيدا به ( و استشهد في الكتاب بالصرف ) فقال لو باعه بالدراهم مائة دينار و قبضها ثم انفسخ البيع بهذه الاسباب رجع على البائع بألف درهم لان صرفها و أصلها صحيح بخلاف ما إذا استحق العبد أو وجد حرا فانه يرجع بالدنانير لانه تبين أن الدراهم لم تكن واجبة من الاصيل و على هذا لو ضمن الزوج مهر المرأة لغريمها ثم وقعت الفرقة بينهما قبل الدخول من قبلها لم يبرأ الزوج عن الكفالة إلا على قول زفر رحمه الله ثم إذا أداها رجع بها على المرأة لانه كفل عنها بأمرها فيستوجب الرجوع عليها عند الاداء الا انه كانت تقع المقاصة قبل الفرقة بمهرها و قد انعدم ذلك بسقوط

المهر عنه فيرجع عليها بالمؤدى و كذلك لو طلقها قبل أن يدخل بها انه يرجع عليها بنصف المؤدى لان المقاصة وقعت بالنصف الثاني من مهرها و لو كاتب رجل عبده على ألف درهم ثم أمره فضمنها لغريم له على المولى ألف درهم و قبل الحوالة بها فذلك صحيح لان هذا ليس بكفالة و لا حوالة في الحقيقة و لكنه بمنزلة توكيل المولى غريمه باستيفاء بدل الكتابة من المكاتب و لا فرق في حق المكاتب بين أن يكون يطالبه المولى بالبدل و بين أن يطالبه غريم المولى فان أعتق المولى المكاتب عتق و لم يبرأ من الضمان و في بعض نسخ الاصل قال و برئ من الكفالة لانه كان بمنزلة التوكيل و بإعتاق المكاتب يسقط عنه بدل الكتابة حتى لا يطالبه المولى بشيء منه فكذلك وكيله و وجه الرواية الاخرى أن الغريم كان يطالبه بدينه قبل العتق و لم يتغير حكم دينه بإعتاق المكاتب و انما كان هذا بمنزلة التوكيل و حكم توجه المطالبة للغريم على المكاتب بالتزامه فأما المطلوب في حق الغريم دينه و ما اعترض من العتق لا يبقى التزام المطالبة ابتداء فلان لا ينفى بقاءه بطريق الاولى ثم إذا أدى رجع على المولى لانه قبل العتق كانت تقع المقاصة بدين الكتابة و قد انعدم ذلك حين سقط عنه دين الكتابة بالعتق و كذلك لو مات المولى و المكاتب مدبر يعتق و عتق من ثلثه أم ولد فعتقت لان البراءة عن بدل الكتابة يحصل بهذا السبب كما يحصل بإعتاق المولى إياه و لو كفل عبد عن مولاه بألف درهم بأمره ثم أعتقه المولى فأداه لم يرجع على المولي فأما بعد العتق فانه يطالبه بذلك المال لانه كان مطالبا في حال رقه بالعتق و هو لا يزيده الا و كادة و لان المولى شغله به حين أمره بالكفالة عنه فهو بمنزلة ما لو أقر بالدين عليه ثم أعتقه فلا يرجع العبد بها على المولى و ان أدى من كسب هو خالص حقه لان الكفالة حين وقعت لم تكن موجبة لرجوع الكفيل على الاصيل فلا يصير موجبا للرجوع بعد ذلك بخلاف المكاتب فان هناك أصل الكفالة كانت موجبة لرجوع المكاتب على المولى عند الاداء لان المكاتب يستوجب على مولاه دينا الا أنه كانت تقع المقاصة ببدل الكتابة وهنا أصل الكفالة لم يكن موجبا لرجوع العبد على المولى فان العبد لا يستوجب على مولاه دينا و لو ان رجلا له على رجل ألف درهم فأمره ان يضمنها الغريم له ثم ان الآمر وهبها للكفيل أو أبرأه منها لم يجز ذلك و كان للمكفول له ان يأخذه بالمال لان الكفالة أو الحوالة المقيدة قد اشتغلت بما للآمر في ذمة الكفيل لحق الطالب و ذلك يمنع الآمر من التصرف فيه بمنزلة الراهن إذا تصرف في المرهون بالهبة أو البيع من إنسان فانه لا ينفذ لحق