مبسوط جلد 20

فيما بقي و ان كان رأس المال خمسة دنانير فصالحه منها علي عشرين دينارا خمسة منها رأس مال السلم جاز لان في حق السلم هذا صلح على رأس المال و ما وراء ذلك بمقابلة المائة و هو صرف مقبوض في المجلس فيكون جائزا و ذكر عن أبى إسحاق الشيباني رحمه الله قال سألت عبد الله بن مغفل و فى رواية معقل عن رجل كان لي عليه عشرة اكرارا حنطة فاشتريت بها منه أرضا فقال لي خذ رأس مالك و انما أورد هذا لبيان أن الاستبدال بالمسلم فيه قبل القبض لا يجوز ثم عندنا يبقى عليه طعام السلم بحاله آن الشراء و الصلح إذا بطل صار كالمعدوم و كأنه ذهب إلى انهما قصدا إسقاط طعام المسلم إلى عوض فيعتبر قصدهما بحسب الامكان ورد رأس المال متعين لذلك و لكن ما ذكرنا أقوى و عن طاوس رحمه الله قال أسلم رجل إلى رجل في حلل دق فأراد أن يعطيه حلل جل كل حلتين بحلة فسأله ابن عباس رضى الله عنهما عن ذلك فكرهه و به نأخذ فان هذا استبدال بالمسلم فيه لان الثياب من أنواع مختلفة و أجناس مختلفة و عن أبى سعيد الخدرى رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه و سلم نهى عن بيع ما في بطون الانعام و عن بيع ما في ضروعها الا مكيلا يعنى الا مكيلا بعد الحلب و عن بيع العبد الآبق و عن بيع ضرية القانص و عن بيع الصدقة حتى تقبض و عن بيع المغنم حتى يقسم و بذلك كله نأخذ فان بيع نصيبه قبل القسمة باطل لانه بيع قبل الملك و كذلك بيع الصدقة قبل القبض و بيع ضرية القانص و بيع العبد الآبق باطل للعجز عن التسليم و بيع ما في بطون الانعام و ما في ضروعها باطل للغرر و الجهالة و عن محمد بن زيد قال سألت ابن عمر رضى الله عنهما فقلت انى أسلمت إلى رجل ألف درهم و قال ان أعطيتني برأ فبكذا و ان أعطيتني شعيرا فبكذا فقال سم في كل نوع وزنا فان أعطاك فذاك و الا فخذ رأس مالك و به نقول اذ مثل هذه الجهالة و التردد يمنع صحة السلم و انه لا يأخذ بطريق الصلح الا سلمه أو رأس ماله و عن ابن عباس رضى الله عنهما انه نهى عن بيع اللبن في الضرع و الحمل في البطن و ان صالحه عن سلمه على رأس ماله ثم صالحه من رأس المال على شيء آخر يدا بيد لم يجز ذلك لان حال رب السلم مع السلم اليه بعد الاقالة كحال المسلم اليه مع رب السلم قبل قبض رأس المال و كما ان الاستبدال برأس المال قبل القبض لا يجوز فكذلك بعد الاقالة قبل الرد الا انهما يفترقان من حيث ان قبض رأس المال واجب في المجلس و بعد الاقالة لا يجب قبض رأس المال في المجلس و كان ذلك بمعنى الدينية فان الدين بالدين حرام أو لمقتضى لفظ السلم فهو أخذ عاجل

بآجل و ذلك موجود في الاقالة و ليس من ضرورة كونه مستحق القبض في المجلس جواز الاستبدال به كالمسلم فيه و عن زفر رحمه الله الاستبدال بعد الاقالة جائز لانه دين سبب وجوبه القبض فيجوز الاستبدال به كبدل القرض و الغصب و هذا هو القياس و لكنا تركناه لما بينا و لقوله صلى الله عليه و سلم لا تأخذ الا سلمك أو رأس مالك فلو جوزنا الاستبدال برأس المال بعد الاقالة كان آخذا سلمه و غير رأس ماله و ذلك ممتنع شرعا و لو أسلم رجل إلى رجل دراهم في شيء سلما فاسدا و تفرقا كان له أن يأخذ بدراهمه ما بدا له يدا بيد لانه دين سبب وجوبه القبض و عقد السلم كان باطلا في الاصل و انما يلزمه رد المقبوض باعتبار القبض و الاستبدال ببدل القرض فان جعله في شيء من الوزن إلى أجل مسمى فهو فاسد لانه دين بدين فالمقبوض صار مملوكا له مع فساد العقد بالقبض و مثله صار دينا في ذمته فالسلم يضاف إلى ذلك الدين و لو ادعى عبدا في يد رجل ثم صالحه منه على دراهم أو دنانير مؤجلة و العبد قائم أو هالك فهو جائز لانه ان كان قائما بعينه فهو بيع العبد بثمن مؤجل في زعم المدعى و ان كان هالكا فالواجب هو القيمة و القيمة دراهم أو دنانير فهذا تأجيل في بدل المغصوب و ذلك جائز و قد بيناه في الصرف و ان صالحه على طعام مؤجل جاز ان كان العبد قائما بعينه لان الطعام متى كان دينا بمقابلة العبد يكون ثمنا و لم يجز ان كان هالكا أما عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله فظاهر لان الواجب هو القيمة فيكون بائعا ما ليس عنده لان الطعام إذا قوبل بالدارهم و الدنانير يكون مبيعا و عند أبى حنيفة رحمه الله ما يقع الصلح عليه يكون بدلا عن العبد على ما بيناه في الصلح عن المغصوب الهالك على أكثر من قيمته انه جائز عنده و لكن العبد الهالك في معنى الدين لان ما لا يمكن الوقوف على عينه فهو دين فيكون ذلك دينا بدين فلهذا كان فاسدا و لو لم يكن فيه أجل جاز ان كان بعينه أو بغير عينه فدفعه اليه قبل أن يتفرقا عن عين دين و ذلك جائز و هو دليل لابى حنيفة رحمه الله فانه لو كان ما يقع عليه الصلح بدلا عن القيمة لم يجز و ان قبض في المجلس إذا كان دينا عند العقد لانه بيع ما ليس عند الانسان و ان فارقه قبل أن يقبضه و لم يكن بعينه و العبد هالك بطل لانهما افترقا عن دين بدين و كذلك ان صالحه على ثياب مؤجلة و العبد هالك لم يجز لانه دين بدين و هو فاسد شرعا و الله أعلم بالصواب

( باب المهايأة ) ( قال رحمه الله ) أعلم بأن القياس يأبى جواز المهايأة لانها مبادلة المنفعة بجنسها و كل واحد من الشريكين في نوبته ينتفع بملك شريكه عوضا عن انتفاع الشريك بملكه في نوبته و لكن تركنا القياس و جوزناه للكتاب و السنة أما الكتاب فقوله تعالى لها شرب و لكم شرب يوم معلوم و هذا هو المهايأة و أما السنة فما روى أن الرجل الذي خطب تلك المرأة بين يدى رسول الله صلى الله عليه و سلم فقال صلوات الله عليه ماذا تصدقها قال نصف ازارى هذا قال صلى الله عليه و سلم ما تصنع بازاك ان لبسته لم يكن عليها منه شيء و ان لبسته لم يكن عليك شيء و هذا تفسير المهايأة و لان المنافع يجوز استحقاقها بالعقد بعوض و بغير عوض كالاعيان ثم القسمة في الاعيان المشتركة عند إمكان التعديل جائزة فكذلك في المنافع المشتركة و لهذا يجبر القاضي الشركاء على المهايأة إذا طلب ذلك بعضهم و أبى البعض و الذى أبى لم يطلب قسمة العين و الاصل أن اختصاص العقد بإسم لاختصاصه بحكم يدل عليه معنى ذلك الاسم فقسمة المنافع لما اختصت بإسم المهايأة فذلك دليل على اختصاصها بمعنى يدل عليه هذا الاسم و هو أن وصول نصيب أحدهما اليه يسبق وصول نصيب الآخر اليه بخلاف قسمة العين و هذا العقد ليس كالاجارة في جميع الاحكام لان في الاجارة يستحق منفعة العين بالعقد وهنا ما يستوفيه كل واحد منهما بل يجعل في الحكم كأنه منفعة ملكه على ما هو موضوع القسمة من العين و كون معنى المعاوضات فيه بيعا و ليس في عين الجارية أيضا لهذا المعنى و لان العارية لا يتعلق بها الاستحقاق و يتعلق بالمهايأة فمن هذا الوجه تشبه الاجارة و لكن الاستحقاق في المهايأة دون الاستحقاق في الاجارة على معنى ان هناك لا ينفرد أحدهما بالفسخ بغير عذر وهنا يملك أحد الشريكين فسخ المهايأة بطلب القسمة لان الاصيل فيما هو المقصود و هو تمييز الملك قسمة العين و المهاياة خلو عنه ( ألا ترى ) ان في الابتداء لو طلب أحدهما قسمة العين لم يشتغل القاضي بينهما بالمهايأه فكذلك في الانتهاء إذا طلب ما هو الاصل و هو قسمة العين لا تستدام المهايأة بينهما ثم العارية و الاجارة تبطل بموت أحدهما و قسمة الشركة تبطل بموت أحدهما عند محمد و عند أبى يوسف رحمه الله لا تبطل و المهاياة لا تبطل بموت أحد الشريكين لانا لو أبطلناها احتجنا إلى إعادتها فالشريك الحى أو وارث الميت طالب لذلك و لا فائدة في نقض شيء يحتاج إلى إعادته في الحال ثم المهايأة قد تكون بالمكان و قد تكون بالزمان فصورة

المهايأة بالمكان فيما بدئ الباب به قال دار بين رجلين تهايآ فيها على أن يسكن كل واحد منهما منزلا معلوما و أن يؤاجر كل حصة منزله فهو جائز و لا حاجة إلى بيان المدة في صحة هذا العقد لان المهايأة قسمة المنفعة المشتركة و فى قسمة العين لا حاجة إلى بيان المدة فكذلك في قسمة المنفعة المشتركة و لان الحاجة إلى بيان المدة في الاجارة لمعرفة مقدار ما يستحق من المنفعة من تلك العين على وجه به تنقطع المنازعة و كل واحد منهما هنا يستوفى المنفعة باعتبار انه ملكه و المنازعة تنقطع ببيان منزل لكل منهما ثم ان كانا شرطا في المهايأة أن يؤاجر كل واحد منهما منزله فذلك جائز و ان لم يشترطا ففى ظاهر المذهب لكل واحد منهما أن يفعل ذلك في نصيبه و ما يستوفى من الغلة حلال له و كان أبو علي الشاشي رحمه الله يقول ليس لكل واحد منهما الا ما شرط لان كل واحد منهما منتفع بنصيب صاحبه حقيقة فالمنزل الذي في يده مشترك بينهما و ليس ذلك بحكم المعاوضة بينهما لان معاوضة المنفعة بجنسها لا يجوز فعرفنا أن ذلك بطريق الاباحة و الاعارة و المستعير لا يؤاجر بمطلق العقد و وجه ظاهر الرواية أن المهايأة قسمة المنفعة فما يصيب كل واحد منهما من المنفعة يجعل مستحقا له باعتبار قديم ملكه لان المنفعة جنس واحد لا يتفاوت بمنزلة القسمة في المكيل و الموزون و هو يملك الاعتياض عن المنفعة المملوكة له لا من جهة غيره سواء شرط ذلك أو لم يشترط و ليس لاحدهما أن يحدث في منزله بناء و لا ينقضه و لا يفتح بابا في حائط و لا كوة الا برضا صاحبه لان العين تبقي مشتركة بينهما كما كانت قبل المهايأة واحد الشريكين لا يستبد بشيء من هذه التصرفات في الملك المشترك ما لم يرض به صاحبه و بالمهايأة انما تثبت القسمة في المنفعة ففيما ليس من المنفعة حالهما بعد المهايأة كما قبلها و كذلك لو تهايآ على أن يكون السفل في يد أحدهما و العلو في يد الآخر لان كل واحد منهما مسكن بمنزلة المنزلين في علو أو سفل و كذلك التهايؤ في الدارين على السكنى و الغلة جائز و كان الكرخي رحمه الله يقول المراد إذا تراضيا عليه فأما عند طلب بعض الشركاء فالقاضي لا يجبر على ذلك عند أبى حنيفة رحمه الله بمنزلة القسمة للعين و قد بينا في كتاب القسمة ان قسمة الجبر لا تجري في الدور عند أبى حنيفة رحمه الله بهذه الصفة فكذلك التهايؤ و الاظهر أن القاضي يجبر عليه عند طلب بعض الشركاء لان القسمة في المهايأة تلاقى المنفعة دون العين و منفعة السكنى تتقارب و لا تتفاوت الا يسيرا بخلاف قسمة العين فالمعادلة في المالية هناك معتبرة و الدور

تختلف في المالية باختلاف المكان و الجيران و لهذا كان لكل واحد منهما أن يؤاجر ما في يده و يأكل غلته لان المنفعة سالمة له بهذه القسمة باعتبار قديم ملكه ( ألا ترى ) أن في الدارين إذا غلت ما في يد أحدهما أكثر مما غلت ما في يد الآخر فليس لواحد منهما أن يرجع على صاحبه بشيء بخلاف الدار الواحدة فهناك إذا تهايآ فيها على الاستغلال فكانت غلة نصيب أحدهما في نوبته أكثر فذلك الفضل بينهما لان في الدارين معنى القسمة و التميز بالتراجع على معنى ان كل واحد منهما يصل إلى المنفعة و الغلة في الوقت الذي يصل اليه صاحبه فما يستوفيه كل واحد منهما عوض عن قديم ملكه يستوجبه بعقده فيسلم له و فى الدار الواحدة كل واحد منهم بمنزلة الوكيل من صاحبه في اجارة نصيبه في نوبته إذا تهايئا على الاستغلال فانما يكون ذلك بالزمان وأحدهما يصل إلى الغلة قبل وصول الآخر إليها و ذلك لا يكون قضية القسمة فلا بد أن يجعل كل واحد منهما بمنزلة وكيل عن صاحبه و ما يقبضه كل واحد منهما عوض عما يقبض صاحبه من عوض نصيبه فعند التفاضل يثبت التراجع فيما بينهما ليستويا و يوضح هذا أن الفرق على ما ذهب اليه الكرخي رحمه الله ان في المهايأة في الدارين يعتمد التراضى عند أبى حنيفة رحمه الله ظاهر و عندهما قسمة الجبر في الدارين عند أبى حنيفة رحمه الله لا تجري الا إذا رأى القاضي المصلحة فيه و عند التراضي يسلم لكل واحد منهما ما رضى به صاحبه و فى الدار الواحدة لا يعتبر التراضى في المهايأة فلا بد من اعتبار المعادلة فيما هو المقصود بالمهايأة فلهذا يتراجعان فضل الغلة و المهاياة في النخل و الشجر على كل الغلة باطل لان غلة النخل و الشجر لا يجوز استحقاقها بعقد الاجارة فلا تستحق المهايأة أيضا و هذا لانها عين تبقي بعد حدوث و يتأتى فيها قسمة العين و انما جواز المهايأة فيما لا يتأتى فيها القسمة بعد الوجود حقيقة أو ما يكون عوضا منه كغلة الدار و نحوها و لهذا لا تجوز المهايأة في الغنم على الاولاد و الالبان و الاصواف لانها عين تحتمل القسمة بعد الوجود حقيقة و لو ادعى في دار حقا فتهايئا على أن ينزل بيتا منها من صلح على أن يكف عن الخصومة حتى يبدو له أن يخاصم على انه لا يستحق من سكنى البيت شيئا و لا يلزمه بخروجه حق فذلك جائز لان ذا اليد أعاره البيت و الآخر ترك الخصومة زمانا و مثل هذا يجوز بالتراضي فيه و لا يتعلق به اللزوم و كل واحد منهما على حجته إذا بدا له و التهايؤ على الخدمة في العبد الواحد تجوز على الزمان هذا شهر و هذا شهر لان اعتبار المعادلة في قسمة الخدمة بالزمان ممكن و ذلك في العبدين إذا تهايئا

على أن يخدم هذا العبد أحدهما و العبد الآخر الآخر فذلك جائز أما عندهما فلان قسمة الجبر في الرقيق تجري فكذلك في خدمة الرقيق و أما عند أبى حنيفة رحمه الله في الرقيق لا تجري قسمة الجبر لان اعتبار المعادلة في المالية ممكن فانها تختلف بمعان باطنة لا يوقف على حدها و ذلك لا يوجد في الخدمة و المهاياة في خدمة العبدين و المهاياة في خدمة العبد الواحد سواء و لو تهايئا على الغلة في العبدين لم يجز في قول أبى حنيفة رحمه الله و جاز في قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله و فى العبد الواحد لا تجوز المهايأة في الغلة بالاتفاق فهما يقولان معنى القسمة و التمييز يترجح في غلة العبدين لان كل واحد منهما يصل إلى نصيبه في الوقت الذي يصل إلى صاحبه فيجوز ذلك كما في المهايأة في الخدمة و فى غلة الدارين فأما في العبد الواحد فمعني المعاوضة يغلب لانه يصل أحدهما إلى الغلة قبل أن يصل الآخر اليه و فيه معنى الخطر و ربما يمرض العبد في نوبة أحدهما فيعجز عن الخدمة و ربما يمتنع من الخدمة بدعوى الحرية و معنى الخطر في المعاوضة مبطل له و به فارق غلة الدار الواحدة لان باعتبار العادة هناك الغلة تسلم لكل واحد منهما في نوبته و الغالب هو السلامة توضيحه ان المهايأة في الغلة من وجه كالمهايأة في الخدمة لان الغلة بدل المنفعة و من وجه كالمهايأة في غلة النخل لان ما يسلم لكل واحد منهما به عين فلشبهه بالمهايأه في الخدمة جوزنا ذلك في العبدين لترجح معنى القسمة فيها و لشبهه بالمهايأة في غلة النخل أبطلنا ذلك في العبد الواحد و أبو حنيفة رحمه الله يقول المقصود بهذه المهايأة سلامة سبب ملك الحيوان فلا يجوز كالمهايأة في غلة العبد الواحد و كالمهايأة في أولاد الغنم و ألبانها و هذا لان التهايؤ على الاستقلال لو كان يجوز في الرقيق لكان جوازه في العبد الواحد أولى لان معنى المعادلة و التمييز فيه أظهر منه في العبدين فإذا لم يجز ذلك في العبد الواحد فأولى أن لا يجوز في العبدين و هذا لان الآدمى في يد نفسه و ربما لا ينقاد في الاستعمال و كل واحد منهما لا يتمكن من تحصيل ما هو المقصود بنفسه في نوبته أو فيما في يده من العبد و قيل هذه المسألة تنبني على اختلافهم في قسمة الرقيق فالمقصود لكل واحد منهما المالية هنا فأبو حنيفة رحمه الله لا يرى قسمة الجبر في الرقيق و هما يريان قسمة الجبر في الرقيق فكذلك في غلة الرقيق و لهذا لا تجوز المهايأة في غلة العبد الواحد عندهم جميعا لان القسمة لا تجري فيه بخلاف المهايأة للخدمة فالمقصود هناك المنفعة دون المالية فجاز ذلك في العبد الواحد و العبدين و إذا كانت جارية بين رجلين فخاف كل واحد منهما

صاحبه عليها فقال أحدهما تكون عندك يوما و عندي يوما و قال الآخر بل نضعها على يدى عدل فانى اجعلها عند كل واحد يوما و لا أضعها على يدى عدل الا بتراضيهما لان اليد مستحقة لكل واحد منهما كالملك فكما لا يجوز إبطال ملك العين عليهما بطلب أحدهما فكذلك إبطال ملك اليد و فى التعديل إبطال اليد على كل واحد منهما و لان ما يخاف كل واحد منهما موهوم و الموهوم لا يعارض المتحقق و باعتبار الملك المتحقق لكل واحد منهما يستحق العبد في نوبته فلا يجوز ابطاله عن يد ما هو موهوم فان تنازعا فيمن يبدأ به في هذه المهايأة فالرأي في ذلك إلى القاضي يبدأ بأيهما شاء كما في القسمة و المهاياة في الخدمة و السكنى للقاضي أن يبدأ بأيهما شاء على وجه النظر دون الميل و الاولى أن يقرع بينهما نفيا لتهمة الميل عن نفسه و قد بينا أن فيما للقاضي أن يفعله بغير اقراع يستعمل القرعة لتطييب قلوب الشركاء و نفى تهمة الميل عن نفسه و التهايؤ على الركوب أو الغلة في الدابتين لا يجوز في قول أبى حنيفة رحمه الله فيما يعلمه أبو يوسف رحمه الله و عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله يجوز في الغلة كالركوب جميعا أما في الغلة فهو بناء على التهايؤ في غلة العبدين و قد بينا ذلك و انما صحت الراوية هنا عن أبى حنيفة رحمه الله فقال فيما يعلم أبو يوسف رحمه الله لان الدابتين في القسمة ليستا كالعبدين عند أبى حنيفة رحمه الله فقسمة الجبر في الدابتين تجوز و لا تجوز في العبدين و لكن لما كان المقصود أن ما يملكه كل واحد منهما بسبب ملك الحيوان يشبه هذا التهايؤ في الغنم على الاولاد و الالبان فكذلك لا يجوزه أبو حنيفة رحمه الله و أما الكلام في المهايأة في ركوب الدابتين فأبو يوسف و محمد رحمهما الله يقولان منفعة الركوب في الدواب كمنفعة الخدمة في العبيد و السكنى في الدار ( ألا ترى ) أن استحقاق ذلك بالاجارة يجوز و كذلك استيفاؤه بالاعارة فكما لا تجوز المهايأة في خدمة العبدين فكذلك في ركوب الدابتين و أبو حنيفة رحمه الله يقول جواز المهايأه في خدمة العبدين باعتبار معنى المعادلة و التمييز و ذلك في ركوب الدابتين ممكن فالناس يتفاوتون في ركوب الدابة فرب راكب يروض الدابة و يثقلها الآخر و لهذا لو استأجر دابة أو استعارها ليركبها هو لم يكن له أن يركب غيره و بهذا الطريق يتعذر اعتبار معنى المعادلة بين الشريكين في الانتفاع بالدابتين ركوبا بخلاف الخدمة و السكنى و ذلك لا يختلف باختلاف المستوفي ( ألا ترى ) أن من استأجر عبدا للخدمة كان له أن يؤاجره من غيره و إذا ثبت بهذا الطريق أن التهايؤ على الدابتين في الركوب لا يجوز ثبت في الغلة بالطريق