مبسوط جلد 20

بدون حقه فيصير الكفيل به قابضا دينه و لا يجعل هذا مبادلة للاجل بالصفة لانه كان من شرط بينهما و انما تتحقق المبادلة إذا كان شرط ثم يرجع الكفيل على الاصيل بالجياد لانه بالكفالة استوجب ذلك عليه و لو أن الكفيل أحاله بالمال على رجل إلى أجل أو حال فمات المحتال عليه مفلسا رجع المال على الكفيل إلى أجله لان الحوالة تنفسخ بموت المحتال عليه مفلسا على ما بينا فانما يعود الحكم الذي كان قبل الحوالة و هو أن المال عليه إلى أجله و لو كفل رجل عن رجل بألف درهم و كل واحد منهما كفيل عن صاحبه على أن المال على أحدهما إلى سنة و على الآخر إلى سنتين فهو جائز لان هذا هو الشرط لما جاء في الحديث الشرط أملك أي يجب الوفاء به إذا أمكن و هو ممكن هنا لما بينا أن ما يلتزمه كل واحد من الكفيلين ينفصل عما يلتزمه الآخر في حكم الاجل فان حل الاجل على صاحب السنة بأدائه رجع به على الاصيل لان المال عليه حال و قد كفل هذا الكفيل عنه بأمره و أداؤه لا يرجع به على الكفيل الآخر حتى تمضى سنة أخرى لان المال عليه مؤجل إلى سنتين و هو كفيل عنه إلى سنة فكما أن الطالب لا يطالبه بذلك إلا بعد سنتين فكذلك المؤدى عنه بحكم الكفالة لا يطالبه بشيء منه حتى تمضى السنتان و لو كان الاصيل باع الطالب عبدا بالمال و سلمه اليه بري الكفيل من الكفالة لبراءة الاصيل فان رد الطالب العبد عليه بعيب بغير قضأ قاض لم يرجع المال على الكفيل لان هذا الرد بمنزلة عقد مبتدإ في حق الكفيل و ان رده بقضاء قاض أو استحق العبد من يده رجع المال على الكفيل لان بهذا السبب ينفسخ العقد من الاصل في حق الكل فيعود ما كان قبل العقد و هو المال على الاصيل و الكفيل جميعا و إذا كان لرجل على رجل ألف درهم حالة أو إلى سنة فأحاله بها على رجل إلى سنة ثم مات المحيل و هي على المحتال عليه إلى الاجل لان بالحوالة تحول أصل المال إلى ذمة المحتال عليه و ثبت الاجل حقا له و هو حى محتاج إلى الاجل فيبقى الاجل في حقه بعد موت المحيل و ان مات المحتال حل المال عليه لانه استغنى عن الاجل بموته فان لم يترك وفاء رجع المال إلى المحيل فان كان إلى أجل فهو عليه إلى ذلك الاجل و ان لم يكن له أجل فهو حال عليه لان الحوالة تنفسخ بموت المحتال عليه مفلسا فعاد ما كان من الحكم قبل الحوالة و لو كان لرجل على رجل ألف درهم قرض و للمطلوب على آخر ألف درهم قرض فأحال المطلوب الطالب بالالف التي للمطلوب على الآخر إلى سنة فهو جائز و هي له إلى سنة لانها انما تجب للطالب على المحتال عليه بعقد

الحوالة و الواجب بعقد الحوالة كالواجب بعقد الكفالة في صحة اشتراط الاجل فيه و ليس للمحيل أن يأخذ المحتال عليه بالالف التي كانت له عليه لانه انما قبل الحوالة مقيدة بذلك المال فصارت مشغولة بحق الطالب و لا يبقى للمحيل سبيل على أخذها لو كانت عينا له في يد المحتال عليه فكذلك إذا كانت دينا في ذمته و ان أبرأه منها أو وهبها له لم يجز لان حق الطالب تعلق بها و ذلك يوجب الحجر على المحيل عن التصرف فيها و لو صح منه هذا التصرف بطل حق الطالب قبل المحتال عليه لانه ما التزم الحوالة بالمال مطلقة و انما التزمها مقيدة بذلك المال فإذا سقطت عنه بالابراء أو الهبة لم يبق عليه مطالبة بشيء ( ألا ترى ) أن الحوالة لو كانت مقيدة بوديعة في يد المحتال عليه فهلكت تلك الوديعة بطلت الحوالة فان مات المحيل و عليه دين فما كان قبض المحتال له في حياته فهو له و ما لم يقبضه فهو بينه و بين الغرماء و على قول زفر رحمه الله الطالب أحق به من الغرماء لانه بمنزلة المرهون و قد تقدم بيان هذه المسألة فيما أمليناه من شرح الزيادات و لو أحال رجل رجلا على رجل بألف درهم إلى سنة ثم ان المحتال عليه ترك الاجل و جعلها حالة كان ذلك جائزا لان الاجل حقه فيسقط بإسقاطه كما لو أسقط الاصيل الاجل قبل الحوالة فان أداها لم يرجع بها على الاصيل المحيل حتى يمضى الاجل لان إسقاط الاجل صحيح في حقه لا في حق المحيل و لو كان دينا للمحيل على المحتال عليه ثم ان المحيل قضي المال من عنده كان له أن يرجع بها على المحتال عليه و ليس هذا بتطوع عنه لان أصل دينه بقي على المحتال عليه الا أنه كان لا يطالبه به لاشتغاله بحق الطالب فإذا زال ذلك الشغل بأن قضاه المال من عند نفسه كان له أن يرجع بها على المحتال عليه و انما لم يجعل هذا تطوعا منه لانه قصد به تخليص ذمته عن حق الغرماء بخلاف ما إذا قضاه عنه غيره فانه يكون متطوعا في ذلك لانه ما قصد هذا المؤدى تخليص شيء لنفسه و هو نظير المعير للرهن إذا قضى الدين لم يكن متبرعا فيه بخلاف ما إذا قضاه غيره و إذا كان المؤدى متطوعا كان المال الذي عليه له لا سقوط دين الطالب عنه بإبراء المتطوع كسقوطه بأداء نفسه و لو أحال رجل بمال لابنه الصغير على رجل إلى رجل لم يجز و كذلك الوصي لان الحوالة إبراء الاصيل و الاب و الوصي لا يملكان الابراء في دين الصغير و كذلك الوكيل إذا لم يفوض اليه الموكل ذلك و المراد الوكيل بالقبض لانه ثابت في الاستيفاء و قبول الحوالة إبراء للاصيل و ليس باستيفاء فاما الوكيل بالعقد إذا أحال رجل على رجل بمال إلى أجل ثم ان المحتال عليه أحاله على آخر إلى

أجل مثل ذلك أو أكثر أو أقل لم يكن له أن يرجع على الطالب حتى يقبض الطالب ماله لان بالحوالة لم يصر الطالب مستوفيا شيئا و المال بعرض العود على الاصيل فانه تنفسخ الحوالتان بموت المحتال عليه عليهما مفلسين و لو احتال رجل على رجل بمال إلى أجل ثم مات المحتال عليه و ترك وفاء و عليه دين فكان في طلب الغرماء و قسمته تأخير بعد الاجل لم يكن للطالب أن يرجع على الاصيل حتى ينظر إلى ما يصير أمره لان الحوالة باقية بعد موت المحتال عليه مليا فان تركته خلف فيما هو المقصود و هو قضأ الدين منه و مع بقاء الحوالة لا سبيل للطالب على المحيل في المطالبة بشيء و الله سبحانه و تعالى أعلم بالصواب ( باب الامر بالضمان ) ( قال رحمه الله ) و إذا أمر رجل رجلا أن يضمن لرجل ألف درهم و ليس بخليط له فضمنها له فهي لازمة الكفيل يأخذه بها الطالب لانه التزمها و هو من أهله و المضمون ما يكون لازما في ذمته و يكون هو مجبرا على أدائه فإذا أداها لم يرجع بها على الآمر لانه لم يأمره أن يضمن عنه و لم يشترط الكفيل لنفسه ضمانها عليه و هو قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله و هو قول أبى يوسف الاول رحمه الله ثم رجع فقال يرجع بها على الذي أمره لان أمره إياه بالضمان بمنزلة الاعتراف منه أن المال عليه و انه يلتزم المطالبة عليه من المال و يسقط المطالبة عنه بالاداء و قد بينا هذه المسألة فأعادها في الفروع و لم يذكرها فيما سبق و قال ان قال الكفيل انى لم أضمن لك دينا كان لك على أحد و انما ضمنت لك ما لا لم يكن علي و لا على غيري فان الطالب لا يكلف شيئا و لا يطلب منه تفسير وجه هذا المال من أين كان و كيف كان و لكن كان الكفيل يؤخذ بالضمان بإقراره أو بالبينة التي قامت للطالب عليه بالضمان و الكفيل هو الذي ضيع حقه حين كفل على وجه لا يستطيع الرجوع به على أحد و هذا لان مطلق العقود الشرعية محمولة على الصحة و قد بأشر الكفيل الكفالة ظاهرا و وجه صحتها أن يكون ملتزما للمطالبة بما هو واجب على الاصيل فيصير هو مقرا بذلك ثم هو بالكلام الثاني رجع عما أقر به أولا فيكون رجوعه باطلا و إقراره و ان لم يكن حجة على غيره فهو حجة عليه بمنزلة ما لو قال لفلان على فلان ألف درهم و أنا بها كفيل عنه بأمره و أنكر الاصيل ذلك كله فان المقر يطالب بالمال و لا يرجع به على أحد إذا أدى و كذلك لو قال رجل لاخر أكفل لفلان بألف درهم

ففعل أو قال احتال عليك فلان بألف درهم فأشهد له الآخر انه قال احتال عليه بألف درهم فالمال لازم للكفيل لمباشرته سبب الالتزام و هو الكفالة و الحوالة و ليس على الآمر من ذلك شيء لانه أمره بالكفالة عنه و ليس من ضرورة أمره إياه بالكفالة و الحوالة وجوب أصل المال عليه لان الكفالة و الحوالة من المباشر كما تجوز بالمال الذي على الآمر لفلان تجوز بالمال الذي على غيره لفلان و يحتمل أن يكون الآمر رسول ذلك المطلوب اليه أو فضوليا أمره بذلك و مع الاحتمال لا يثبت المال عليه و كذلك لو كان الامر عبدا أو مكاتبا أو صبيا و ان كان المأمور صبيا تاجرا لم يجب عليه الضمان لانه ليس من أهل الالتزام بالكفالة سواء كان المال على الآمر أو غيره و ان كان المأمور مرتدا فان أسلم فضمانه جائز عليه و ان قتل على الردة فضمانه باطل في قول أبى حنيفة رحمه الله كسائر تصرفاته و ان لحق بالدار فذلك بمنزلة موته فنقول ان رجع مستأمنا أخذناه بالضمان هكذا في بعض النسخ من الاصل و الصحيح فان رجع مسلما لان المرتد لا يعطى الامان و إذا خرج مستأمنا قتل على الردة ان لم يسلم و كان الضمان باطلا عند أبى حنيفة رحمه الله و إذا قال رجل لآخر اضمن لفلان ألف درهم التي له على أو قال أحلت لفلان عليك بألف درهم له على أو قال اضمن لفلان ألف درهم على انها لك على أو قال على أنى ضامن لها أو قال على أنى كفيل بها أو قال على أن أؤديها إليك أو قال على أن أؤديها عنه فضمن له فهو جائز و يرجع به الكفيل على الامر إذا أداه لان في كلام الآمر تصريحا بوجوب المال عليه للطالب فيكون هذا أمرا منه للمأمور في ذمته مما يؤديه من ماله أو التزاما له ضمان ما يؤديه إلى الطالب و ذلك يثبت حق الرجوع له عليه إذا أدى و إذا أمر رجل خليطا له أن يضمن لفلان ألف درهم فضمنها له و الآمر مقر بأن الالف عليه فأدى الكفيل المال رجع به على الآمر استحسانا لان الخلطة بينهما تقوم مقام تصريحه بالامر بالكفالة عنه فان الخلطة بينهما مقصودة لهذا و هو أن يؤدي عنه ما عليه ليرجع به عليه فنزل ذلك منه منزلة قوله اضمن لفلان عني و الخليط عندنا هو الذي يأخذ منه و يعطيه و يداينه و يضع المال عنده و كل من في عياله فهو بمنزلة الخليط نحو ابنه الكبير إذا كان في عياله لانه يحفظ ماله في يده و لهذا لو وضع الوديعة عنده لم يكن ضامنا و كذلك ان أمر الابن أباه و الا بن كبير في عيال أبيه أو المرأة زوجها فهو مثل ذلك كل واحد منهما يحفظ ماله بيد صاحبه فذلك بمنزلة الخلطة بينهما و إذا أحال رجل رجلا على رجل بألف درهم كانت للمحيل

على المحتال عليه فأداها فقال المحيل المال لي و قال المحتال المال لي فالقول للمحيل لان وجوب المال للمحيل على المحتال عليه معلوم و وجوب المال للمحتال معلوم و فى هذه الحوالة احتمال يجوز أن يكون المحتال وكيلا له في قبضها من المحتال عليه و يجوز أن يكون مقصوده إسقاط مطالبة المحتال عن نفسه بمال كان له عليه فلا يجب المال بالشك للمحتال على المحيل و لا يثبت مع الاحتمال الا أدنى الامرين و هو أن يكون المحتال وكيلا للمحيل في قبض المال فإذا قبضها أمر بتسليمها اليه حتى يثبت دين نفسه على المحيل و كذلك لو قال له اضمن له ألفى التي لي عليك أو أكفل له بألفى التي لي عليك لانه ليس في كلامه اقرار بوجوب المال للطالب على الآمر و يحتمل أن يكون وكيلا له في قبضه من مديونه و لو أن رجلا أتى خليطا له فقال اضمن لفلان ألف درهم فضمنها له و أداها اليه فللآمر أن يأخذها من المضمون له و هو وكيل للآمر في ذلك و ليس للكفيل أن يمتنع من دفعها إلى المكفول لانه ليس في كلامه اقرار بوجوب المال المضمون له عليه و الخلطة بين الآمر و بين الضامن لا بينه و بين المضمون له و تلك الخلطة لا تكون دليل وجوب المال المضمون له على الآمر فلهذا كان المضمون له وكيل الآمر إذا قبض المال أمر بالدفع اليه و ليس للضامن أن يمتنع عليه من دفعها إلى المضمون له لانه التزمها له بعقد الكفالة الا أن يحضر الآمر فان حضر و ادعى أن المال له على المأمور كلف اقامة البينة على ذلك و الا حلف المأمور و برئ منهما فإذا حلف بري من حق الآمر و المضمون له وكيل من جهته و براءته عن مطالبة الموكل توجب البراءة من مطالبة الوكيل ضرورة لانه ادعى لنفسه دينا عليه فيحتاج إلى إثباته بالبينة و إذا لم يكن له بينة فالقول قول المنكر مع يمينه و لو كان المأمور ليس بخليط للآمر كان الضمان جائزا لانه التزمه بعقد الكفالة و المال للمكفول له دون الامر لان المكفول له لا يمكن أن يجعل وكيلا للآمر هنا فان ذلك لا يكون الا بعد وجوب المال للامر على المأمور و ليس في لفظه ما يدل على ذلك و لا يثبت بينهما بدل على أنه انما ضمن المال له و كان هذا التزاما من المأمور للمكفول له خاصة و لو كان الكفيل خليطا للمكفول له لم يرجع على الآمر بشيء لانه لا سبب بين الآمر و بين المأمور و الخلطة التي بين الكفيل و المكفول له لا تكون دليلا على أن الآمر انما أمر المأمور بالضمان عنه فلهذا لا يرجع عليه بشيء الا في قول أبى يوسف الآخر رحمه الله على ما بينا و الله أعلم بالصواب

( باب تكفيل القاضي في الدعوي ) ( قال رحمه الله ) و إذا ادعى رجل على رجل ما لا عند القاضي فأنكره و سأل المدعى أن يأخذ له كفيلا منه بنفسه و ادعى أن له بينة حاضرة أخذ له منه كفيلا معروفا بنفسه ثلاثة أيام و فى القياس لا يأخذ كفيلا لآخر بنفس الدعوي لا يجب شيء على الخصم لكون الدعوي خبرا محتملا للصدق و الكذب و فى الاجبار على إعطاء الكفيل إلزام شيء أباه و انما تركنا القياس للتعامل من لدن رسول الله صلى الله عليه و سلم إلى يومنا هذا فان القضاة يأمرون بأخذ الكفيل من الخصوم من نكير منكر و لا زجر زاجر و فيه نظر للمدعى لانه إذا أحضر شهوده فلا بد من حضور الخصم ليشهدوا عليه و ربما يهرب أو يخفى شخصه فيعجز المدعى عن إثبات حقه عليه و فى أخذ الكفيل بنفسه ليحضره نظر للمدعى و لا ضرر فيه على المدعى عليه فهو نظير الاستخلاف و الخصم يستحلف عند طلب المدعى بعد إنكاره و ان لم يتوجه له حق في تلك الدعوي و لكن فيه منفعة للمدعى من ضرر فيه على الخصم إذا كان محقا في إنكاره و كذلك الاشخاص إلى بابه يثبت بنفس الدعوي بما لها من النظر للمدعى فكذلك أخذ الكفيل و شرط أن يكون الكفيل معروفا لان مقصود المدعي لا يحصل بالمجهول فقد يهرب ذلك المجهول مع الخصم و التعذير بثلاثة أيام ليس بلازم و لكن يأخذ كفيلا إلى المجلس الثاني و قد كان القاضي فيهم يجلس بنفسه كل ثلاثة أيام و ان كان يجلس في كل يوم فربما يعرض للمدعى عارض فيتعذر الحضور في المجلس أو المجلسين و انما أخذ الكفيلين لنظر المدعى فيؤخذ الكفيل على وجه لا يؤدى إلى التعنت في حق المدعى و ان قال بينتي غيب لم يأخذ له منه كفيلا لانه لا فائدة في أخذ الكفيل هنا فالغائب كالهالك من وجه و ليس كل غائب يؤب و ان أراد المدعى استحلاف الخصم يمكن منه في الحال فلا معنى للاشتغال بأخذ الكفيل و كذلك ان أقام شاهدا واحدا لان بالشاهد الواحد لا يثبت للمدعى شيء كما يثبت بنفس الدعوي و ان قال لا بينة لي و أنا أريد أن أحلفه فخذ لي منه كفيلا لم يأخذ منه كفيلا و لكنه يستحلفه مكانه لان حكم اليمين لا يختلف باختلاف الاوقات و القاضي مأمور بفصل الخصومة في أول أحوال الامكان و ذلك في أن يستحلفه للحال بكون المدعى طالبا لذلك فلا معنى للاشتغال بأخذ الكفيل و ان قال بينتي حاضرة فخذ لي منه كفيلا فقال المطلوب له ولي كفيل فانه يأمر الطالب أن يلزمه ان أحب حتى يحضر شهوده لان الملازمة فعل متعارف قد كان على عهد

رسول الله صلى الله عليه و سلم على ما روى أن النبي صلى الله عليه و سلم مر على أبي بن كعب رضى الله عنه و هو يلازم غريما له الحديث و ليس تفسير الملازمة أن يقعده في موضع و يقعد إلى جنبه فان ذلك حبس و ليس له ذلك قبل أن يثبت دينه عليه و لكن ( تفسير الملازمة ) أن يدور معه حيثما دار فإذا دخل على أهله قعد من يلازمه على باب داره و ان كان يخاف أن يهرب من جانب آخر فاما أن يقعد معه على باب داره حيث يراه أو يأذن له في أن يدخل معه ليلازمه اذ المقصود هو الامن من هروبه و التمكن من إحضاره إذا أحضر شهوده و لا يحصل الا بذلك و ان أحب أن يستحلفه فعل لان اليمين حق الدعوي قبل المدعى عليه و له فيه غرض صحيح و هو التوصل إلى حقه في أقرب الاوقات بنكوله و فيه اختلاف بين أبى حنيفة و صاحبيه رحمهما الله و موضع بيانه شرح أدب القاضي للخصاف رحمه الله و لا ينبغى أن يسجنه لان الحبس أقوى العقوبات في دعوى المال فلا يثبت بمجرد الدعوي قبل أن يثبت المال عليه و ان قال الطالب خذ لي منه كفيلا بالعين التي ادعيتها في يده أخذ له كفيلا بها أيضا لانه لا يتمكن من اقامة البينة الا بإحضار العين و ربما يخفيها الخصم و لا وجه لاخراجها من يده قبل اقامة المدعى حجته و كان أخذ الكفيل بها و أخذ الكفيل بنفسه سواء و ان كان الكفيل بنفسه و بذلك الشيء واحدا جاز لان المقصود حاصل و ان أراد الطالب كفيلا بنفسه و وكيلا في خصومته فان القاضي يأمر المطلوب أن يعطيه ذلك ثلاثة أيام هكذا قال هنا لان الخصم ربما لا يبالى بالكفيل بالنفس و يهرب فلا يتمكن المدعى من إثبات حقه بالبينة على الكفيل و فى الزيادات قال لا يجبر على إعطاء الوكيل في خصومته هذا هو الاصح لان المدعى عليه يقول أنا أهدى إلى الخصومة من غيري خصوصا في هذه الحادثة و ربما لا ينظر الوكيل و لا يشتغل بالدفع بما أشتغل به إذا حضرت ففى الاجبار على إعطاء الكفيل اضرار به و القاضي ينظر لاحد الخصمين على وجه لا يضر بالآخر فإذا أراد الطالب أن يكون ضامنا لما قضى له عليه فان القاضي لا يجبر المطلوب على ذلك لان بعد إثبات الدين لا يجبر الخصم على إعطاء الكفيل به فقبل إثباته أولى و هذا بخلاف ما إذا كان المدعى عينا فان هناك لا يتمكن من إثبات المدعى الا بإحضار العين وهنا يتمكن من إثبات الدين عند إحضار الخصم و انما الكفيل بالمال هنا للتوثق لجانب المطالبة و لم تتوجه له مطالبة بالمال قبل إثباته فكيف يجبر على إعطاء الكفيل به و ان بعث القاضي مع الطالب رسولا يأخذ له كفيلا فكفل به الكفيل