مبسوط جلد 20

على مولاه الدين بسائر الاسباب فكذلك بالكفالة فان قضى العبد الدين بطلت الكفالة عن المولى لان كسب العبد صار له و لا يكون كفيلا لنفسه عن نصيبه و كان الدين للعبد على المكفول عنه على حاله يأخذه به لان براءة المولى هنا بمنزلة الفسخ للكفالة فلا توجب براءة الاصيل و إذا كفل رجل لرجل بألف درهم ثم مات الطالب و الكفيل وارثه بري الكفيل منه و المال على المكفول عنه على حاله يأخذه به ان كان كفل عنه بأمره و ان كان كفل عنه بغير أمره فلا شيء على المكفول عنه أيضا لان المال صار للكفيل ميراثا بموت الطالب فيكون بمنزلة ما لو صار له بهبة الطالب منه أو بقضائه إياه و لو قضاه أو وهبه له في حياته رجع على المكفول عنه ان كان كفل بأمره و ان كان كفل بغير أمره لم يرجع عليه بشيء فهذا مثله و كذلك لو كان الطالب ابرأ منه المطلوب على أن ضمنه هذا بأمر المطلوب أو على ان احتال به على هذا ثم مات الطالب و الكفيل وارثه كان له أن يأخذ الاصيل بذلك و لو كان ذلك بغير أمر المطلوب لم يرجع عليه بشيء لان تملكه ما في ذمته بالارث بمنزلة تملكه بالاداء و إذا كفل العبد بأمر سيده لرجلين بألفين أو ثلاثة آلاف و قيمته ألف درهم ثم استدان ألفا ثم بيع بألف كان ثمنه بينهم يضرب صاحب الكفالة بجميعها لان جميع دينه ثبت على العبد بكفالته باذن مولاه حين كان فارغا عن الدين فلو كان استدان أولا ألفا و كانت الكفالة بعد ذلك فالثمن للمدين خاصة لان الكفالة منه كانت بعد ماشتغلت ماليته بالدين فكفالته بأمر المولى اقرار للمولى في الفصلين عليه جميعا و لو كان كفل بألف ثم استدان ألفا ثم بيع بألف كانت الالف الوسطى باطلة لانه كفل بها و ما ليته اشتغلت بالكفالة الاولى و هو بمنزلة ما لو أقر المولى عليه بألف درهم ثم استدان ألفا ثم بيع بألف و تمام بيان هذه الفصول في كتاب المأذون و الله أعلم بالصواب ( تم كتاب الكفالة و لله المنة ) ( كتاب الصلح ) ( قال ) الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الائمة و فخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبى سهل السرخسي رحمه الله املاء أعلم بأن الصلح عقد جائز عرف جوازه بالكتاب و السنة أما الكتاب فقوله تعالى ( فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا و الصلح خير ) و فى هذا بيان انه

نهاية في الخيرية و أما السنة فما روى أن النبي صلى الله عليه و سلم صالح أهل مكة عام الحديبية على وضع الحرب بينه و بينهم عشر سنين و دخل رسول الله صلى الله عليه و سلم المسجد فرأى رجلين يتنازعان في ثوب فقال لاحدهما هل لك إلى الشطر هل لك إلى الثلثين فدعاهما إلى الصلح و ما كان يدعوهما الا إلى عقد جائز و قال النبي صلى الله عليه و سلم الصلح جائز بين المسلمين الا صلحا حرم حلالا أو أحل حراما و هكذا كتب علي رضى الله عنه إلى أبى موسى الاشعرى رضى الله عنه كل صلح جائز بين الناس الا صلحا حرم حلالا أو أحل حراما و هذا اللفظ من الاول لكتاب عمر رضى الله عنه إلى أبى موسى الاشعرى قد اشتهر فيما بين الصحابة رضوان الله عليهم فما ذكر فيه فهو كالمجمع عليه منهم و بظاهر هذا الاستثناء استدل الشافعي رحمه الله لابطال الصلح على الانكار فانه صلح حرم حلالا لان المدعى ان كان محقا كان أخذ المال حلالا له قبل الصلح و حرم بالصلح و ان كان مبطلا فقد كان أخذ المال على الدعوي الباطلة حراما عليه قبل الصلح فهو صلح حرم حلالا و أحل حراما و لكنا نقول ليس المراد هذا فان الصلح عن الاقرار لا يخلو عن هذا أيضا لان الصلح في العادة يقع على بعض الحق فما زاد على المأخوذ إلى تمام الحق كان حلالا للمدعى أخذه قبل الصلح و حرم بالصلح و كان حراما على المدعى عليه منعه قبل الصلح وحل بالصلح فعرفنا أن المراد هذا و الصلح الذي حرم حلالا و هو أن يصالح احدى زوجتيه على أن لا يطأ الاخرى أو يصالح زوجته على أن لا يطأ جاريته و الصلح الذي أحل حراما هو أن يصالح على خمر أو خنزير و هذا النوع من الصلح باطل عندنا و حمله على هذا أولى لان الحرام المطلق ما هو حرام لعينه و الحلال المطلق ما هو حلال لعينه ( ثم ذكر عن على كرم الله وجهه ) انه أتى في شيء فقال انه لجور و لو لا انه صلح لرددته و فيه دليل جواز الصلح و معنى قوله لجور أى هو مائل عما يقتضيه الحكم أو عما يستقر عليه اجتهادي من حكم الحادثة و الجور هو الميل قال الله تعالى و منها جائر أى مائل و فيه قال ان الصلح على خلاف مقتضى الحكم جائز بين الخصمين لانه يعتمد التراضى منهما و بالتراضى ينعقد بينهما السبب الموجب لنقل حق أحدهما إلى الآخر بعوض أو بغير عوض فهذا لم يرده علي رضي الله عنه و ذكر عن شريح رحمه الله انه قال أيما إمرأة صولحت على ثمنها لم يتبين لها كم ترك زوجها فتلك الريبة و فى بعض الروايات الريبة و معنى اللفظ الاول الشك يعنى إذا لم يتبين لها كم ترك زوجها فذلك يوقعها في الشك لعل نصيبها أكثر مما أخذت و قوله

الربية تصغير الربا يعنى إذا لم يتبين لها كم ترك زوجها يتمكن في هذا الصلح شبهة الربا بأن يكون نصيبها من جنس ما أخذت من النقد مثل ما أخذت أو فوقه و فيه دليل انه يجوز للورثة أن يصالحوا بعضهم على شيء يخرجوه بذلك من مزاحمتهم و ان جهالة ما يصالح عنه لا يمنع جواز الصلح لان الجهالة انما تفسد العقد لتعذر التسليم معها و المصالح عنه لا يستحق تسليمه بالصلح فجهالته لا تمنع جواز الصلح ثم إذا صولحت المرأة على ثمنها فان كان بعض تركة الزوج دينا على الناس فصالحوها عن الكل فهو باطل لانها تصير مملكة نصيبها من الدين من سائر الورثة بما تأخذ منهم من العين و تمليك الدين من من عليه الدين بعوض لا يجوز فإذا فسد العقد في حصة الدين فسد في الكل و هو دليل لابى حنيفة رحمه الله في مسألة البيوع أن العقد الواحد إذا فسد في البعض المعقود عليه فسد في الكل و هما يقولان حصة العين هنا من البدل المأخوذ معلومة و الدين ليس بمال أصلا ما لم يقبض فلا يكون محلا للتمليك ببدل فهو كما لو جمع بين حر و عبد في البيع بثمن واحد فلهذا يفسد العقد في الكل و ان صالحوها من حصتها من العين خاصة و ان لم يكن في التركة دين فهو على ثلاثة أوجه أحدها أن يصالحوها على أحد النقدين اما الدراهم أو الدنانير فهو جائز الا أن يكون في التركة من جنس ذلك النقد مقدار ما يكون نصيبها من ذلك الجنس أكثر مما أخذت فحينئذ لا يجوز لان مبادلة مال الربا بحصته لا يجوز الا بطريق المماثلة فان كان نصيبها أكثر مما أخذت كان الفضل في هذا الجنس من نصيبها من سائر التركة ربا و كذلك ان كان نصيبها ثمن هذا الجنس مثل ما أخذت فنصيبها من سائر التركة يكون فضلا خاليا عن العوض و هو الربا بعينه و ان وقع الصلح عن الدراهم و الدنانير فذلك جائز و ان كان في التركة من النقدين ما يكون نصيبها من كل جنس أكثر مما أخذت بطريق صرف الجنس إلى خلاف الجنس فتصحيح العقود بحسب الامكان واجب و الصلح أولى بذلك من غيره لان المقصود به قطع المنازعة لما في امتدادها من الفساد و الله لا يحب الفساد فان صالحوها على عرض فهو جائز لانه وقع عليه الصلح بنفس مال الربا فسواء كان في التركة من جنس ما وقع عليه الصلح ما يكون نصيبها أكثر مما أخذت أو لم يكن فذلك لا يؤدى إلى الربا قال الحاكم رحمه الله انما يبطل الصلح على أقل من نصيبها من الربا في حال التصادق و قد بينا ذلك في موضع آخر من هذا الكتاب فأما حال المناكرة فالصلح جائز لان مع الانكار ليس لها حق مستقر و فى ذلك الجنس أكثر

مما أخذت و عند الانكار المعطى يؤدى المال لقطع المنازعة و الخصومة و يفدى به يمينه فلا يتمكن فيه الربا على ما بينه و ذكر عن عمر بن الخطاب رضى الله عنه انه قال ردوا الخصوم حتى يصطلحوا فان فصل القضاء يحدث بينهم الضغائن و فيه دليل أن القاضي لا ينبغى له أن يعجل و انه مندوب إلى أن يرد الخصوم ليصطلحوا على شيء و يدعوهم إلى ذلك فالفصل بطريق الصلح يكون أقرب إلى بقاء المودة و التحرز عن النفرة بين المسلمين و لكن هذا قبل أن يستبين وجه القضاء فأما بعد ما استبان ذلك فلا يفعله الا برضا الخصمين و لا يفعله لا مرة أو مرتين لما في الاطالة من الاضرار بمن ثبت الاستحقاق له في تأخير حقه و لان لك يجر اليه تهمة الميل و على القاضي أن يتحرز عن ذلك بما يقدر عليه و عن عمرو بن دينار أن احدى نساء عبد الرحمن بن عوف رضى الله عنه صالحوها على ثلاثة و ثمانين ألفا على ان أخرجوها من الميراث و هي تماضر كان طلقها في مرضه فاختلف الصحابة رضوان الله عليهم في ميراثها منه ثم صالحوها على الشطر و كان له أربع نسوة فحظها ربع الثمن و هو جزء من اثنين و ثلاثين جزأ فصالحوها على نصف ذلك و هو جزء من أربعة و ستين جزأ و أخذت بهذا الحساب ثلاثة و ثمانين ألفا و لم يشر لذلك في الكتاب و ذكر في كتب الحديث ثلاثة و ثمانون ألف دينار فهذا دليل ثروة عبد الرحمن بن عوف رضى الله عنه و يساره و كان قد قسم لله تعالى ماله أربع مرات في حياته تصدق في كل بالنصف و أمسك النصف فهو دليل على أنه لا بأس بجمع المال و اكتساب الغنى من حله فابن عوف من الصحابة العشرة الذين شهد لهم رسول الله صلى الله عليه و سلم بالجنة و أيد هذا القول قوله صلى الله عليه و سلم نعم المال الصالح للرجل الصالح و لكن مع هذا ترك الجمع و الاستكثار و إنفاق المال في سبيل الله تعالى أولى و هو الطريق الذي اختاره رسول الله صلى الله عليه و سلم لنفسه بقوله صلى الله عليه و سلم أللهم أحيني مسكينا و أمتني مسكينا و احشرنى في زمرة المساكين و فى حديث عبد الرحمن رضى الله عنه ما يدل عليه فان النبي صلى الله عليه و سلم قال له ما أبطأ بك عني يا عبد الرحمن قال و ما ذاك يا رسول الله فقال رسول الله صلى الله عليه و سلم انك آخر أصحابى لحوقا بي بعد القيامة و أقول أين كنت فتقول منعنى عنك المال كنت محبوسا ما تخلصت إليك حتى الآن و ذكر عن ابن عباس رضي الله عنهما قال يتخارج أهل الميراث يعنى يخرج بعضهم بعضا بطريق الصلح و ذلك جائز لما فيه من تيسير القسمة عليهم فانهم لو اشتغلوا بقسمة الكل على جميع الورثة ربما يشق

عليهم و يدق الحساب أو تتعذر القسمة في البعض كالجوهرة النفيسة و نحوها فإذا أخرجوا البعض بطريق الصلح تيسر على الباقين قسمة ما بقي بينهم فجاز الصلح لذلك و عن محمد بن سيرين رحمه الله قال ما رأيت شريحا رحمه الله أصلح بين الخصمين الا إمرأة استودعت وديعة فاحترق بيتها فناولتها جارة لها فضاعت فأصلح بينهما على مائة و ثمانين درهما و فيه بيان انه كان من عادة شريح رحمه الله الاشتغال بطلب الحجة التي يفصل الحكم بها و ما كان يباشر الصلح بين الخصمين بنفسه و كان يقول انما حبس القاضي لفصل القضاء و لاجله تقدم اليه الخصمان و للصلح القاضي فينبغي للقاضي أن يشتغل بما تعين له و يدع الصلح لغيره الا انه في هذه الحادثة لاجل الاشتباه و تعارض الادلة دعاهما إلى الصلح فان المودع إذا وقع الحريق في بيته فناول الوديعة جارا له كان ضامنا في القياس و في الاستحسان لا يكون ضامنا لان الدفع إلى الغير في هذه الحال من الحفظ و لكنه عادة بخلاف النص فان المودع أمره بأن يحفظ بنفسه نصا و أن لا يدفع إلى الغير فهذه الحال من الحفظ و لكنه عادة بخلاف النص فان المودع أمره بأن يحفظ بنفسه نصا و أن لا يدفع إلى أجنبي فلاشتباه الادلة أصلح بينهما على مال و ذكر هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة رضى الله عنهما أن بريرة رضى الله عنها أتتها تسألها فقالت ان شئت عددتها لاهلك عدة واحدة و أعتقتك فذكرت ذلك لاهلها فقالوا لا إلا أن يكون الولاء لنا فذكرت ذلك عائشة رضى الله عنها لرسول الله صلى الله عليه و سلم فقال صلوات الله عليه و سلامه الولاء لمن أعتق فاشترتها و اعتقهتا و خطب رسول الله صلى الله عليه و سلم و قال ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله تعالى شروط الله أوثق و كتاب الله أحق و كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل و ان كان مائة شرط ما بال أقوام يقول أحدهم أعتق يا فلان و الولاء لي و انما الولاء لمن أعتق و قد تقدم بيان فوائد هذا الحديث في كتاب الولاء و انما ذكرناه هنا ليتبين أن الزيادة التي تؤدى أن النبي صلى الله عليه و سلم قال لها اشترى و اشترطي فانما الولاء لمن أعتق و هم من هشام بن عروة كما ذكره أبو يوسف رحمه الله في الامالي فان ذلك من الغرور و ما كان لرسول الله صلى الله عليه و سلم يأمر أحدا بالغرور و مقصوده من إيراد الحديث هنا بيان انه يجوز بطريق الصلح و التراضى ما لا يجوز بدونه فان بريرة رضى الله عنها كانت مكاتبة و قد اشترتها عائشة رضى الله عنها برضاها و لو لا ذلك ما جاز شراؤها و فيه دليل انه انما يجوز أن يشترط في الصلح ما لا يكون

مخالفا لحكم الله تعالى فأما الذي يكون مخالفا لحكم الله تعالى لا يجوز اشتراطه في الصلح لقوله صلى الله عليه و سلم كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل و ان كان مائة شرط معناه ليس في حكم الله تعالى فالمراد بالكتاب الحكم كما قال الله تعالى كتاب الله عليكم و ذكر عن علي كرم الله وجهه انه أتاه رجلان يختصمان في بغل فجاء أحدهما بخمسة رجال فشهدوا انه انتجه و جاء الآخر بشاهدين شهدا انه انتجه فقال علي كرم الله وجهه للقوم ما ترون فقالوا افض لاكثرهما شهودا فقال علي رضى الله عنه لعل الشاهدين خير من الخمسة ثم قال علي رضى الله عنه فيها قضأ و صلح و سأنبئكم بذلك أما الصلح فانه يقسم بينهما على عدد الشهود و أما القضاء فيحلف أحدهما و يأخذ البغل فان تشاحا على اليمين أقرعت بينهما بخمسة أسهم و لهذا سهمين فأيهما خرج سهمه استحلفته و غلظت عليه اليمين و يأخذ البغل و في هذا دليل على أن البينة على النتاج مقبولة في الحيوان و ان القاضي ينبغى له عند الاشتباه ان يستشير جلساءه كما فعله علي رضى الله عنه ثم أشاروا على بالقضاء لاكثرهما شهودا لنوع من الظاهر و هو ان طمأنينة القلب إلى قول الخمسة أكثر من طمأنية القلب إلى المثنى ورد علي رضى الله عنه ذلك عليهم لفقه خفى و هو ان طمأنية القلب باعتبار معنى العدالة فلذلك ترجح جانب الصدق في الخبر و لعل الشاهدين في ذلك خير من الخمسة ثم الترجيح عند التعارض يكون بقوة العلة لا بكثرة العلة و فى حق من أقام خمسة زيادة عدد في العلة فشهادة كل شاهدين حجة تامة يثبت الاستحقاق بها و الترجيح بما لا يثبت الاستحقاق به ابتداء فأما ما يثبت به ابتداء الاستحقاق لا يقع الترجيح به فلهذا لم يرجح أكثرهما شهودا ثم قال فيه قضأ و صلح و هو دليل على أن الصلح جائز على الوجه الذي يقتضيه الحكم و ان الصلح بين الخصمين مع الانكار جائز ثم بين وجه الصلح و هو أن يكون بينهما على عدد الشهود لاحدهما خمسة أسباعه و للآخر سبعاه و كأنه اعتبر هذا الظاهر الذي أشار اليه القوم و لكن لما كان لا يؤخذ به الا عند اتفاق الخصمين عليه سماه صلحا و أما القضاء لاحدهما بأخذ البغل فهذا مذهب لعلي رضى الله عنه فقد كان يستحلف المدعى مع البينة و كان يحلف الشاهد و الراوى فكأنه جعل يمين أحدهما مرجحة لجانبه باعتبار ان الاستحقاق باليمين لا يثبت ابتداء فيقع الترجيح بها كقرابة الام في استحقاق العصوبة فان الاخ لاب وأم يقدم في العصوبة على الاخ لاب لان العصوبة لا تثبت بقرابة الام ابتداء فتقوى بها عليه العصوبة على الاخ لاب و لسنا نأخذ بهذا فقد ثبت

عندنا انه لا معتبر بيمين المدعى و قد قررنا ذلك فيما سبق ثم قال فان أداها على اليمين أقرعت بينهما لهذا بخمسة و لهذا بسهمين و هو عود منه إلى وجه الصلح و بهذا يستدل الشافعي رحمه الله في استعمال القرعة عند تعارض الحجج في دعوى الملك و لسنا نأخذ بهذا لانه في معنى القمار ففيه تعليق الاستحقاق بخروج القرعة و انما يستعمل القرعة عندنا فيما يجوز الفصل فيه من اقراع و قد بيناه في كتاب القسمة و حكم الحادثة عندنا أن يقضى بالمدعى بينهما نصفين لاستوائهما في الحجة و قد بينا ذلك في كتاب الدعوي و روينا فيه من الاثر و المعنى ما يكون الاخذ به أولى من الاخذ بقول علي رضى الله عنه فانه بناه على مذهبه الذي تفرد به و هو استحلاف المدعى مع الحجة و الامة قد اجتمعت على خلافه و الله أعلم بالصواب ( باب الصلح في العقار ) ( قال رحمه الله ) و إذا ادعى رجل دارا في يد رجل فأنكرها الذي هى في يديه ثم صالحه على دراهم أو دنانير مسماة فهو جائز و اعلم بأن الصلح أنواع ثلاثة صلح بعد الاقرار و صلح بعد الانكار و صلح مع السكوت بأن لم يجب المدعى عليه بالاقرار و لا و الاستمناء و يجوز مع الانكار و قال الشافعي رحمه الله يجوز الصلح مع الاقرار و السكوت و لا يجوز مع الانكار و قال الشافعي رحمه الله يجوز الصلح مع الاقرار و لا يجوز مع الانكار و السكوت و كان الشيخ أبو منصور الماتريدى رحمه الله يقول لم يعمل الشيطان في إيقاع العداوة و البغضاء بين المسلمين مثل من عمل في إبطال الصلح على الانكار لما في ذلك من امتداد المنازعات بين الناس و لسنا نأخذ بهذا فمن أبطل ذلك انما أبطله احتياطا للتحرز عن الحرام و للرشوة و الاعمال بالبينات و انما نقول كما قال أبو حنيفة رحمه الله أجود ما يكون الصلح على الانكار و أما الشافعي رحمه الله فانه استدل بقوله تعالى ( يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم ) و الصلح على الانكار لا يكون الا بالتجارة عن تراض فذلك ينبنى على ثبوت ملك المدعى على المدعي و بدعواه لا يثبت ذلك مع إنكار المدعى عليه فكان أكل المال بالباطل و هو المعنى في المسألة فانه يأخذ المال بطريق الرشوة و الرشوة حرام و بالصلح لا يحل ما هو حرام و قاس بصلح الشفيع مع المشترى بمال يأخذه ليسلم الشفعة أو يصلح القائل مع الانكار ليقبضه منه الولي بمال يعطيه و يصلح