مبسوط جلد 20

كما كانت من قبل فلا يتحقق التوى و لا العيب بهذا السبب بخلاف ما لو كان بعد الموت مفلسا لان الذمة خرجت من أن تكون محلا صالحا للالتزام فيثبت التوى بهذا الطريق حكما و أما ذات المحتال عليه فقال الطالب لم يترك شيئا و قال المطلوب قد ترك وفاء فالقول قول الطالب مع يمينه على علمه لانه متمسك بالاصل و هو العسرة و لانه بالحوالة لم يدخل في ملك المحتال عليه و لو كان و هو حى يزعم انه مفلس فالقول قوله فكذلك بعد موته إذا زعم الطالب انه مفلس فالقول قوله مع يمينه على علمه توضيحه ان ذمته بالموت خرجت من أن تكون محلا صالحا للالتزام و به يتحقق التوى الا أن يكون هناك مال يخلف الذمة في ثبوت حق الطالب فيه فالمطلوب يدعى هذا الخلف و الطالب منكر لذلك فجعلنا القول قوله لهذا و لو كفل بالمال من شرط البراءة ثم ان الطالب ابرأ الذي عليه الاصل من المال بعد الكفالة برئا جميعا لان إبراء الكفيل إسقاط لاصل الدين و ذلك موجب لبراءة الكفيل ضرورة فكما ان الكفالة لا تصح الا باعتبار مال واجب في ذمة الاصيل فكذلك لا تبقي بعد سقوط المال عن ذمة الاصيل بالابراء و هذا بخلاف ما لو كانت الكفالة بشرط الاصل لان ذلك صار عبارة عن الحوالة و اللفظ إذا جعل عبارة عن غيره مجازا سقط اعتبار حقيقته في نفسه توضيح الفرق ان الكفالة بشرط براءة الاصيل لا تكون إسقاطا لان أصل الدين يكون تحويلا إلى ذمة الكفيل بالطريق الذي قلنا فأما إبراء الاصيل بعد الكفالة فيكون إسقاطا لاصل الدين و المطالبة تنبني على وجوب أصل الدين فكما لا يبقى على الاصيل مطالبة بعد الاسقاط فكذلك على الكفيل و الدليل على الفرق ما أشار اليه و هو ان الصبي التاجر إذا كان له على رجل مال فضمنه له آخر على ان ابرأ الاول أو كان عليه مال لرجل فضمنه لآخر بأمر صاحبه على ان ابرأ المكفول له فهو جائز و لو كان هذا إسقاطا لاصل الحق عن الاصيل ما ملك الصبي التاجر فيما له على غيره كابراء الاصيل بعد الكفالة و لو كان هذا من المحتال عليه التزاما للمال في ذمته ابتداء ما ملكه الصبي التاجر فيما عليه و بهذا الفصل يتبين الفرق و كذلك في الصرف و رأس مال السلم الحوالة تصح و الكفالة بشرط براءة الاصيل تصح و لا يبطل به عقد السلم بخلاف ما إذا ابرأ الاصيل بعد الكفالة فقبله الاصيل حيث يبطل به عقد السلم و لو قال لرجل آخر ما أقر لك به فلان من شيء فهو علي فقامت عليه بينة انه أقر بعد الكفالة بألف درهم لزم الكفيل الالف لان الثابت من إقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة و ان شهدوا انه أقر بذلك قبل

الكفالة لم يلزم الكفيل شيء لان هذا اللفظ و ان كان في صورة الماضي فالمراد به المستقبل عادة فلا يصير به ملتزما لما سبق الاقرار به على العقد و انما يكون ملتزما لما يقر به بعد العقد بمنزلة قوله ما يقر لك كما ان قوله ما ذاب لك في معنى ما يذوب فهذا قياسه و الله أعلم ( باب ضمان ما يبايع به الرجل ) ( قال رحمه الله ) و إذا قال الرجل لرجل بايع فلانا فما بايعته به من شيء فهو على فهو جائز على ما قال لانه أضاف الكفالة إلى سبب وجوب المال على الاصيل و قد بينا ان ذلك صحيح و الجهالة في المكفول به لا تمنع صحة الكفالة لكونها مبنية على التوسع و لان جهالة عينها لا تبطل شيئا من العقود و انما الجهالة المفضية إلى المنازعة هى التي تؤثر في العقود و هذه الجهالة لا تفضى إلى المنازعة لان توجه المطالبة على الكفيل بعد المبايعة و عند ذلك ما بايعه به معلوم و يستوى أن وقت لذلك وقتا أو لم يوقت الا أن في الموقت يراعي وجود المبايعة في ذلك الوقت حتى إذا قال ما بايعته به اليوم فباعه غدا لا يجب على الكفيل شيء من ذلك لان هذا التقييد مفيد في حق الكفيل و لكن إذا كرر مبايعته في اليوم فذلك كله على الكفيل لان حرف ما يوجب العموم و إذا لم يوقت فذلك على جميع العمر و إذا بايعته مرة بعد مرة فذلك كله على الكفيل و لا يخرج نفسه من الكفالة لوجود الحرف الموجب للتعميم في كلامه و يستوى ان بايعه بالنقود أو بغير النقود لانه قال ما بايعته به من شيء و هو يجمع كل ذلك فان قال الطالب بعته شيئا بألف درهم و قبضه منى فأقر به المطلوب و جحد الكفيل ففى القياس لا يؤخذ الكفيل بشيء حتى تقوم البينة على أنه بايعه بعد الكفالة و قد روى أسد بن عمرو عن أبى حنيفة رحمه الله انه أخذ بالقياس و وجه ذلك أن وجوب المال على الكفيل ناشئ عن مبايعته بعد الكفالة و ذلك لا يظهر في حقه بإقرار المطلوب لان قوله حجة عليه لا على الكفيل و لو أنكرا جميعا يعنى المطلوب و الكفيل لم يكن على كل واحد منهما شيء فإذا أقر به المطلوب لزمه دون الكفيل لان الثبوت بحسب الحجة فإذا قامت البينة ثبت في حقهما لان البينة حجة عليهما و لكن استحسن فقال الكفيل ضامن للمال لان المطلوب مع الطالب تصادقا على المبايعة في حال يملكان انشاءها فانهما لو أنشا المبايعة لزم ذلك الكفيل و من أقر بما لا يملك انشاءه يكون مقبول الاقرار في حق الغير لانتفاء التهمة بمنزلة التوكيل قبل العزل إذا أقر بالبيع و المطلق قبل انقضاء

العدة إذا أقر بالرجعة توضيحه انهما ان كانا صادقين فيما أقرا به من المبايعة فقد تحقق السبب في حق الكفيل و ان كانا كاذبين فتصادقهما بمنزلة انشاء المبايعة فيلزم الكفيل أيضا ( ألا ترى ) انه لو كان قال ما لزمه لك من شيء فانا ضامن به لزمه ما أقر به المكفول عنه بهذا الطريق و على هذا لو قال بعه ما بينك و بين ألف درهم و ما بعته من شيء فهو على إلى ألف درهم فباعه متاعا بخمسمائة ثم باعه حنطة بخمسمائة لزم الكفيل المالان جميعا و ان باعه متاعا آخر بعد ذلك لم يلزم الكفيل من ذلك شيء لانه قيد الكفالة بمقدار الالف فلا تلزمه الزيادة على ذلك و لو قال إذا بعته شيئا فهو على فباعه متاعا بألف درهم ثم باعه بعد ذلك خادما بألف درهم لزم الكفيل الاول دون الثاني لان كلمة إذا لا تقتضي العموم و لا التكرار و انما تتناول المبايعة مرة فبوجود ذلك تنتهى الكفالة بخلاف ما لو قال كلما بايعته بيعا فانا ضامن بثمنه لان كلمة كلما تقتضي التكرار فيصير هو بهذا اللفظ ملتزما يجب بمبايعته مرة بعد مرة و لو قال بعه و لم يزد على هذا فباعه لم يلزم الآمر شيء لانه مشير عليه و ليس بضامن و كذلك لو قال أقرضه و لو قال متى بعته بيعا فانا ضامن لثمنه أو ان بعته بيعا فباعه متاعا في صفقتين كل صفقة بخسمائة ضمن الكفيل الاول منهما لما بينا انه ليس في لفظه ما يقتضى التكرار لان كلمة ان للشرط و كلمة متى للوقت بمنزلة كلمة إذا و لو قال ما بايعته من زطى فهو على فباعه ثوبا يهوديا أو حنطة لم يلزم الكفيل من ذلك شيء لانه قيد الكفالة بمبايعته من الزطى خاصة فلا يتناول غيرها و كذلك لو قال ما أقرضته فهو على فباعه متاعا أو قال ما بايعته فهو على فأقرضه شيئا لم يلزم الكفيل من ذلك شيء لانه قيد الكفالة بسبب فلا تتناول شيئا آخر و المبايعة الاقراض ( ألا ترى ) ان المبايعة تصح ممن لا يصح منه الاقراض كالأَب و الوصي و لو قال ما داينته اليوم من شيء فهو على لزمه القرض و ثمن المبيع لان اسم المداينة يتناول الكل فانه عبارة عن سبب وجوب الدين ( ألا ترى ) ان الآمر بالكتابة و السهود جاء به اسم المداينة و علم الكل فلو رجع الكفيل عن هذا الضمان قبل ان يبايعه و نهاه عن مبايعته ثم بايعه بعد ذلك لم يلزم الكفيل شيء لان لزوم الكفالة بعد وجوب المبايعة و توجه المطالبة على الكفيل فاما قبل ذلك فهو مطلوب بشيء و لا ملتزم في ذمته شيئا فيصح رجوعه توضيحه ان بعد المبايعة انما أوجبنا المال على الكفيل دفعا للغرر عن الطالب لانه يقول انما عقدت في المبايعة معه كفالة هذا الرجل و قد اندفع هذا الغرور حين نهاه عن المبايعة و لو قال ما بايعته اليوم من شيء فهو

لك على ثم جحد الكفيل و المكفول له المبايعة و أقام الطالب البينة على أحدهما انه قد باع المكفول له ذلك اليوم متاعا بألف درهم لزمهما جميعا ذلك المال أيهما كان حضر لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة و المال الذي يطالبان به واحد فينصب الحاضر منهما خصما فيكون حضور أحدهما كحضورهما فلا يكلف إعادة البينة عند حضور الآخر إذا كان القاضي هو الاول لانه عالم بسبب وجوب المال على الذي حضر اذ هو بأشر القضاء به على الاول و علمه يغنى الطالب عن اعادة البينة و لو قال من بايع فلانا اليوم ببيع فهو على فباعه واحد لم يلزم الكفيل شيء لان المكفول له مجهول و جهالة المكفول له تمنع صحة الكفالة كجهالة المقر له فانه لو قال لواحد من الناس على شيء كان إقراره باطلا و لو قال لقوم خاصة ما بايعتموه أنتم و غيركم فهو على كان عليه ما يبيع به أولئك القوم و لا يلزمه ما بايع غيرهم لان في حقهم المكفول له معلوم فصحت الكفالة و فى حق غيرهم هو مجهول فلا تصح الكفالة و لكن ضم المجهول إلى المعلوم لا يمنع صحة الكفالة في حق المعلوم لان ما يلتزمه لواحد بالكفالة منفصل عما يلتزمه للآخر و لو اذن لعبده في التجارة و قال لرجل ما بايعت به عبدي من شيء أبدا فهو على أو لم يقل أبدا فهو سواء و لزمه كل بيع بايعه به لان التزام المولى من عبده بحكم الكفالة صحيح كما يصح من الحر و قد بيناه فيما سبق و كذلك لو قال كل ما بايعته أو الذي بايعته بخلاف ما لو قال إذا بايعته أو ان بايعته فهذا على الاول خاصة و قد بينا الفرق بينهما في الحر فكذلك في العبد و لو قال ما بايعت فلانا من شيء فهو على فأسلم اليه دراهم في طعام أو باعه شعيرا بزيت فذلك كله على الكفيل لانه قد باعه فان السلم نوع بيع و لهذا قال أبو حنيفة رحمه الله إذا وكله بثوب يبيعه فأسلمه في طعام جاز على الموكل و عندهما لا يجوز لان السلم البيع بل ان مطلق التوكيل بالبيع ينصرف إلى البيع بالنقود و الله أعلم بالصواب ( باب الحوالة ) ( قال رحمه الله ) ذكر عن شريح رحمه الله انه قال في الحوالة إذا أفلس فلا توى على مال امرئ مسلم يريد به ان مال الطالب يعود فدليلهما ان بمجرد الافلاس تبطل الحوالة قال و قال أبو حنيفة رحمه الله إذا كان لرجل على رجل ألف درهم فأحاله بها فقد بري الاول منهما و قد بينا اختلاف العلماء رحمهم الله فيه و وجه الفرق بين الكفالة و الحوالة ( ففى الكتاب )

أشار إلى حروف فانك لا تكتب ذكر حق فلان بن فلان ان له على فلان ألف درهم و قد أحاله بها على فلان فان هذا لا يحسن في الكتاب و لا في الكلام و كيف يكون عليه و قد حولها عنه إلى غيره و يحسن في الضمان ان يقول لفلان على فلان ألف درهم و قد ضمنها عنه فلان ( ثم وجوه التوى ) قد بيناها فما سبق ( و الجواب ) بين الاجانب و الاقارب في جميع أصناف الديون من التجارات و المهر و الجنايات و غير ذلك جائز لانه تحويل الحق من الذمة الاولى إلى الذمة الثانية فيستدعى وجوب الحق في الذمة الاولى ليصح التحويل و لو ان المحتال عليه أحاله بالمال على غيره كان جائزا لانه لما تحول المال اليه بالحوالة التحق بما كان واجبا عليه في الاصل و كما يصح التحويل من الذمة الاولى إلى ذمته يصح التحويل من ذمته إلى ذمة أخرى بالحوالة و ليس للمحتال عليه أن يأخذ الاصيل بالمال قبل ان يؤديه و لكن يعامله بحسب ما يعامل به من الملازمة و الحبس كما بيناه في فصل الكفيل ( و فى هذا نوع اشكال ) فان في الكفالة مطالبة الطالب على الاصيل باقية فلا تتوجه عليه مطالبة الكفيل ما لم يؤد و بعد الحوالة لا تبقي مطالبة المال على الاصيل فينبغي ان تتوجه عليه مطالبة المحتال عليه كالوكيل بالشراء يطالب الموكل قبل أن يؤدى و لكنا نقول ما سقطت مطالبة الطالب عن المحيل على الثبات بل يؤخر ذلك على المحتال عليه مفلسا فكان من هذا الوجه بمعنى التأجيل أو لما كانت المطالبة بعرض ان يتوجه عليه جعل كالمتوجه في الحال بمعنى الكفالة من هذا الوجه بخلاف الوكيل فانه ليس للبائع على الموكل مطالبة بالثمن لا في الحال و لا في ثاني الحال بل مطالبته مقصورة على الوكيل فكان للوكيل ان يرجع على الموكل و لو قضى المحيل المحتال عليه المال قبل ان يؤديه فعمل به و ربح كان ربحه له لانه بنفس الحوالة قد استوجب المحتال عليه على المحيل و لكنه مؤجل لادائه و من استعجل الدين المؤجل و تصرف فيه و ربح كان الربح له لانه استربح على ملك صحيح و لو كان لرجل على رجل ألف درهم فأحاله بها على آخر فقضاها إياه المحتال عليه فلما أراد الرجوع على الاصيل قال الاصيل كانت لي عليك و قال المحتال عليه ما كان لك على شيء فانه يقضى للمحتال عليه على الاصيل بالمال لان السبب الموجب للمال له على الاصيل ظاهر و هو قبوله الحوالة بأمره و ادائه و المحيل يدعى لنفسه دينا على المحتال عليه ليجعل ما عليه قصاصا بذلك الدين و لم يظهر سبب ما يدعيه و المحتال عليه لذلك منكر فالقول قوله و ليس في قبول الحوالة عنه اقرار بوجوب المال للمحيل عليه

فان الحوالة قد تكون مقيدة بما للمحيل على المحتال عليه و قد تكون مطلقة بل حقيقة الحوالة هى المطلقة فاما المقيدة من وجه فتوكيل بالاداء و القبض عرفنا أنه لم يوجد منه دلالة الاقرار بوجوب المال للمحيل عليه و كان القول قوله في الانكار و لو كان لرجل على رجلين ألف درهم و كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فأحاله أحدهما على رجل بألف درهم على أن أبرأه فللطالب أن يأخذ المحتال عليه بالالف لانه التزمه بالحوالة و المحيل كان أصيلا في النصف الاول كفيلا في النصف الثاني و الحوالة بكل واحد منهما صحيحة و ان شاء أخذ الذي لم يحله بخمسمائة لان المحيل في هذه الخمسمائة كان كفيلا و قد بري بالحوالة من أداء و قد بينا أن براءة الكفيل لا توجب براءة الاصيل فان اداها المحتال عليه رجع بها على المحيل دون صاحبه لانه هو الذي أمره بقبول الحوالة و رجوعه بذلك فان أداها المحيل رجع بنصفها على صاحبه لانه كان كفيلا عنه و أداء المحتال عليه بأمره كأدائه أداؤه بنفسه و إلى المحتال عليه كأدائه إلى الطالب له و لو أدى إلى الطالب رجع بنفسها على صاحبه فكذلك هنا و لو كان لرجل على رجل ألف درهم فأحاله بها على رجلين فله أن يأخذ كل واحد منهما بنصفها لانهما اضافا الحوالة في جميع ذلك المال إليهما اضافة على السوآء فيقسم عليهما انقساما على السوآء و قد بينا في الكفالة نظيره فان اشترط ان كل واحد منهما كفيل عن صاحبه أخذ بالالف أيهما شاء لان كل واحد منهما التزم بجميع المال هنا في النصف عن الاصيل و فى النصف الآخر عن صاحبه بالكفالة فإذا أداها رجع على صاحبه بالنصف ليستويا في الغرم الثابت بسبب هذه الحوالة كما استويا في أصل الالتزام و لو كان لرجل على مكاتب مال فأحاله المكاتب به على رجل عليه مال فهو جائز لان هذا أمر من المكاتب به على رجل له عليه مال فهو جائز لان هذا أمر من المكاتب للطالب في أن يقبض ماله من غريمه له أولا ثم لنفسه و أمر للغريم بأن يؤدى ما عليه إلى الطالب و ذلك صحيح من المكاتب و هذا التكلف محتاج اليه في هذا الفصل فان المكاتب لو أحال الطالب حوالة مطلقة يجوز فكذلك الحوالة من المكاتب المقيدة و انما يحتاج اليه في الفصل الثاني و هو ما إذا كان المكاتب هو المحتال عليه لان قبول الحوالة من المكاتب مطلقا لا يجوز بمنزلة الكفالة و لكن يجوز مقيدا بالمال الذي عليه لانه لا فرق في حقه بين أن يؤدى ذلك المال إلى المحيل أو إلى المحتال و العبد التاجر و الصبي التاجر في هذا كالمكاتب و كذلك لو كان المال على رجلين كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فاحالاه على

واحد جازت الحوالة منهما كما تجوز من الواحد إذا كان مطلوبا بالمال و كذلك الوصي يحتال بدين اليتيم على رجل أملا من غريمه الاول فاحتال بذلك فهو جائز لان في هذا قربان ماله بالاحسن فان حياة الدين بملاءة ذمة من عليه و فى قبول الحوالة على من هو أملا إظهار للزيادة في حقه و تيسر الوصول إلى ماله و كان ذلك منهما نظرا من حقه و الله أعلم ( باب الامر بنقد المال ) ( قال رحمه الله ) و إذا أمر رجل رجلا بأن ينقد عنه فلانا ألف درهم فنقدها رجع بها على الآمر لان هذا من الآمر استقراض من المأمور و انه لا يتحقق نقده عنه الا بعد أن يكون المنقود ملكا له و لا يصير ملكا له بالاستقراض منه فكانه استقرض منه الالف و و كل صاحب دينه بأن يقبض له ذلك أولا ثم لنفسه و لانه أمره أن يملكه ما في ذمته بمال يؤديه من عنده فكان بمنزلة ما لو أمره أن يملكه عين الغير في يده بأن يشتريها له فيؤدى الثمن من عنده و هناك يثبت للمأمور حق الرجوع على الآمر بما يؤدى فكذلك هنا و كذلك لو قال أنقد فلانا ألف درهم له على أو قال اقضه عني كذا أو قال افضه ماله على أو ادفع اليه الذي له على أو ادفع عني كذا أو اعطه عني ألف درهم أو أوفه ماله على فهذا كله باب واحد وكله اقرار من الآمر أن المال عليه لفلان اما لقوله عني أو لقوله اقضه عني فان القضاء لا يكون الا بعد الوجوب أو لقوله على أو لقوله أوفه عني فان الايفاء يكون بعد الوجوب و لو قال انقده عني ألف درهم على انى ضامن لها أو على انى كفيل بها أو على انها لك على أو إلى أو قبل فهو سواء و إذا نقدها إياه رجع بها على الآمر لانه صرح بالتزام ضمان المنقود له أو أتى بلفظ يدل عليه و يستوى ان نقده الدراهم أو نقده بها مائة درهم أو باعه بها جارية أو ذلك لان بالبيع يجب الثمن للبايع على المشترى و لم يصر قابضا الدراهم التي وجبت له عليه كما أمر به فكان هذا و ما لو دفع اليه دراهم في الحكم سواء ( ألا ترى ) ان الطالب يصير مستوفيا حقه بهذه الطريق إذا حلف ليسستوفين ماله عليك قبل أن يفارقك و إذا قال الرجل للرجل ادفع إلى فلان ألف درهم قضأ و لم يقل عني أو قال اقض فلانا ألف درهم و لم يقل على أنها لك على فدفعها المأمور فان كان خليطا للآمر رجع بها عليه لان الخلطة القائمة بينهما دليل ظاهر على أن أمره بالقضاء عنه بمنزلة التصريح بهذا اللفظ و هذا لان كل واحد من الخليطين ينوب عن