مبسوط جلد 20

الطالب أو أحضره القاضي فكفل عنده ثم رده الكفيل إلى الطالب بري لان الكفالة كانت له و قد أوفاه حقه حين سلم نفس الخصم اليه و ان كانت الكفالة للقاضي أو لرسوله الذي كفل له به و قال زفر رحمه الله يبرأ لان الكفالة للطالب في الوجهين جميعا فانها تنبني على دعواه و لكنا نقول المقصود لا يعتبر مع التصريح بخلافه و قد صرح الكفيل بالتزام النفس إلى القاضي أو إلى رسوله فلا يبرأ بدونه و ان كفل له بنفسه إلى ثلاثة أيام فتغيب الطالب فالكفيل على كفالته حتى يدفع صاحبه اليه و يبرأ منه لان التزام التسليم اليه لا يبرأ بمضي الوقت بدون الوفاء بما التزم و العبد التاجر و المكاتب و الصبي التاجر مطلوبا كان أو طالبا و المستأمن و الذمى و المرتد في جميع ذلك بمنزلة الحر المسلم لان الكفالة بالنفس تنبني على الدعوي و الدعوى صحيحة من هؤلاء و عليهم و ان قدم رجل مكاتبه إلى القاضي و ادعى مضى أجل الكتابة و قال بينتي حاضره فخذ لي منه كفيلا بنفسه لم يأخذه لانه عبده و المولى لا يستوجب على عبده حقا قويا يصح التزامه بالكفالة ( ألا ترى ) أنه لو كفل عن المكاتب لمولاه ببدل الكتابة الذي عليه لم يجز ذلك و كذلك لا يأخذ كفيلا بنفسه في دعوى ذلك قبله ( ألا ترى ) أن المكاتب يتمكن من أن يعجز نفسه فلا يطالب بشيء من ذلك و كذلك لو ادعى على عبد له تأجر دعوى و عليه دين أو لا دين عليه فان المولى لا يستوجب على عبده دينا و لو ادعى المكاتب قبل مولاه دينا فانه يؤخذ للمكاتب كفيل بنفس المولى لانه يستوجب قبل مولاه من الحق ما يستوجبه قبل غيره ( ألا ترى ) أنه لو كفل كفيل بالدين الذي له على مولاه جاز فكذلك يؤخذ له الكفيل بنفسه و كذلك العبد التاجر يدعى قبل مولاه دينا و على العبد دين لان كسبه حق غرمائه فهو يستوجب قبل مولاه حق غرمائه و ان لم يكن على العبد دين لم يؤخذ له من مولاه كفيل لان كسبه خالص حق المولى و لا حق له قبل مولاه إذا لم يكن عليه دين و ان ادعى رجل دعوى و المدعى عليه محبوس في حق رجل فأراد الطالب أن يخرجه من السجن حتى يخاصمه فقال الذي حبسه خذ لي منه كفيلا بنفسه فيما لي عليه فانه يخرجه له و يخاصمه و هو معه حتى يرده إلى محبسه و لا يأخذ منه كفيلا بنفسه لانه في يده و هو محبوس معناه انما يخرجه مع أمينه و هو في السجن محبوس في يد أمينه فكذلك إذا أخرجه و لا غرض للطالب هنا في المطالبة بالكفيل سوى التعنيت فلا يحبسه القاضي إلى ذلك و قال أبو يوسف و محمد رحمهما الله في الكفالة بالنفس لا يجعل لها أجلا انما ذلك على قدر خلوصه إلى القاضي

حتى إذا كان يمكنه من التقدم إلى القاضي في أكثر من ثلاثة أيام جاز ذلك على أكثر من ثلاثة أيام و هذا عندهم جميعا لان المعتبر توفير النظر على المدعى و إذا كانت الدعوي في شيء بعينه فخفت أن يغيبها المطلوب و كانت معينة وضعتها على يدى عدل و لم أجعل لذلك وقتا و جعلته بمنزلة الكفالة لان في التعديل هنا معنى النظر للمدعى و ليس فيه كثير ضرر على المدعى و قد بينا انه يأخذ كفيلا بتلك العين و لكن المقصود ربما لا يتم بأخذ الكفيل بأن يغيبها الخصم و لم يعرف الشهود أوصافها فلا يتمكنون من أداء الشهادة فان كان ذلك مما يعرفه الشهود أو مما لا يمكن تعيينه أصلا لم يصفه على يدى عدل لان النظر يتم بأخذ الكفيل بمحضر من ذلك الشيء و أما العقار فليس فيه كفالة و لا يوضع على يدى عدل حتى يقيم البينة لان تعبينه ممكن و لا حاجة إلى إحضارها لاقامة البينة و انما اقامة البينة بذكر الحدود فان قامت بينة و كانت أرضا فيها نخيل تمر فلا بد من أن يوضع هذا على يدى عدل إذا خيف على المطلوب استهلاكه لانه لما أقام البينة فقد ثبت حقه من حيث الظاهر ( ألا ترى ) انه لو قضى القاضي له قبل أن تظهر عدالة الشهود بعد قضائه فمن تمام النظر له أن يوضع على يدى عدل لكيلا يتمكن المطلوب من استهلاكه و يؤخذ الكفيل في دعوى الدين و فى العتق و الطلاق و جميع أجناس حقوق العباد مما لا يندرئ بالشبهات و إذا ادعى المدعى ألف درهم و قال سله أ يقر بمالي أو ينكره فانه ينبغى للقاضي أن يسأله عن ذلك ليعلم المدعى انه بماذا يعامله الناس فان أنكر قال للمدعى أحضر بينتك و ان لم يقر و لم ينكر قال للمدعى أحضر البينة لان الساكت بمنزلة المنكر و ان لم يكن للمدعى بينة و طلب يمينه فان كان أنكر استحلفه القاضي له و ان لم يقر و لم ينكر فقد روى عن أبى حنيفة رحمه الله أن القاضي لا يستحلفه و لكن يحبسه ليتجنب خصمه لان الاستحلاف لترجح جانب الصدق في إنكار المدعى عليه فلا معنى للاشتغال به قبل إنكاره و عن أبى يوسف و محمد رحمهما الله أن القاضي يستحلفه لان سكوته قائم مقام الانكار شرعا حتى يقبل عليه البينة بعد سكوته فكذلك يعرض اليمين على الساكت حتى يقضى عليه بالنكول لحق المدعى و لا ينبغى للقاضي أن يحبسه حتى يقر أو ينكر و لا يجبره على ذلك لانه ما ثبت عليه شيء بمجرد سكوته فلا يعاقبه بالحبس و المقصود حاصل من أن يجبره على الانكار لان سكوته قائم مقام إنكاره فان المنكر ممتنع و الساكت كذلك و ان قال المطلوب للقاضي سل الطالب من أى وجه يدعى على هذا المال سأله من أن يجبره على ذلك فان

أبى أن يبين وجهه سأله البينة لانه بدعوى المال قد تم ما كان محتاجا اليه من جانبه و ربما يضره بيان الجهة و ليس للقاضي أن يجبر أحدا على ما يضره و لا أن يحبسه إذا امتنع من ذلك و لكن يسأله البينة فان لم تكن له بينة استحلف المطلوب بالله ماله قبله هذا الحق و لا شيء منه فان حلف دعا المدعى ما على شهوده و فى هذا بيان ما ان للمدعى أن يستحلف الخصم و ان كان شهوده حضورا و هو قولهما فأما عند أبى حنيفة رحمه الله فلا يستحلفه إذا زعم المدعى أن شهوده حضور هكذا ذكره في النوادر لان مقصود المدعى من ذلك هتك ستر المدعى عليه و افتضاحه و إذا شهد شاهدان لرجل على رجل بألف درهم فقال أحدهما هى بيض و قال الآخر سود و للبيض صرف على السود فان ادعى الطالب البيض أو ادعى المالين جميعا قضيت له بالسود لاتفاق الشاهدين على ذلك لفظا و معنى فان البياض صفة زائدة لا ثبت بشهادة أحدهما و تبقى شهادتهما على أصل الالف فيقضى بالقدر المتيقن و هو الشهود و ان ادعى المدعى السود بطلت شهادة الشاهد على البيض لانه أكذبه في ذلك و لا يقضى له بالسود حتى يحضر شاهدا آخر عليها و كذلك لو أشهد بكر حنطة فقال أحدهما جيد و الاخر ردئ أو شهد أحدهما بكر حنطة و الآخر بكر شعير لم يقض القاضي بشيء لان لكل واحد من الجنسين شاهدا واحدا و المدعى انما يدعى أحدهما فيكون مكذبا أحد شاهديه و لو ادعى عليه مائة درهم فشهد له بها شاهد و الآخر بمائتين لم تقبل الشهادة في قول أبى حنيفة رحمه الله و فى قولهما تقبل على مقدار المائة و هذا بناء على ما سبق ان عندهما الموافقة بين الشاهدين معنى يكفى لقبول الشهادة و عند أبى حنيفة رحمه الله يعتبر اتفاقهما في اللفظ و المعنى جميعا و لو ادعى مائة و خمسين فشهد له أحدهما بمائة و الآخر بمائة و خمسين جازت شهادتهما على المائة لانهما اتفقا عليها لفظا و معنى و انما تفرد أحدهما بزيادة الخمسين و هما اسمان أحدهما معطوف على الآخر و لو ادعى خمسة عشر فشهد له شاهد بعشرة و الآخر بخمسة عشر لا تقبل عند أبى حنيفة رحمه الله في شيء لان هذا كله اسم واحد لقدر معلوم بدليل انه خلا عن حرف العطف فهو كالمائة و المائتين و عندهما تقبل الشهادة على الاقل في جميع ذلك و هو قول شريح رحمه الله فانه شهد عنده شاهدان أحدهما بتسعمائة و الآخر بثمانمائة فقضى شريح رحمه الله بالاقل و روى نحو ذلك عن الحسن و إبراهيم رحمهما الله و قال أبو يوسف رحمه الله سمعت ابن أبى ليلي رحمه الله يقول شهادة أهل الاهواء جائزة و قد بينا هذا في كتاب الشهادات انه قول علمائنا رحمهم

الله و بين المعنى فيه فقال انما الهوى شيء افتتن به رجل فأخطأ في ذلك فلا ينبغى أن نبطل به شهادته و انما دخلوا في الهوى لشدة المبالغة في الدين فانهم عظموا الذنوب حتى جعلوها كفرا فيؤمن عليهم شهادة الربا ( ألا ترى ) أن أعظم الذنوب بعد الكفر القتل ثم دماء أصحاب رسول الله صلى الله عليه و سلم و رضى عنهم أعظم الدماء و قد قتل بعضهم بعضا فلو شهد بعضهم على بعض أما كان تجوز شهادتهم الا الخطابية و هم صنف من الروافض فانهم بلغني أن بعضهم يصدق بعضا بما يدعى و يشهد له به إذا حلف عنده انه محق فهذا متهم في شهادته فلا أقبل شهادته لهذا و إذا ادعى رجل قبل رجل ألف درهم و قال خمسمأة منها من ثمن عبد قد قبضه و خمسمأة من ثمن متاع قبضه و جاء بشاهدين فشهد أحدهما على خمسمأة ثمن عبد و شهد الآخر علي خمسمأة ثمن متاع قد قبضه فانه يجوز من ذلك خمسمأة لان البيع انتهى بتسليم المعقود عليه و انما دعواه دعوى الدين فهو كما لو ادعى ألفا و شهد له الشاهدان بخمسمائة و لو شهد شاهدان أن لرجل على رجل ألف درهم و شهد أحدهما انه قبض منها خمسمأة و أنكر الطالب قبضها فشهادتهما بألف جائزة لانهما اتفقا على وجوبها و انما تفرد أحدهما بالشهادة بشيء آخر و هو أنه قضاه خمسمأة و لو قضاه جميع المال لم يبطل به أصل الشهادة فهذا مثله و عن زفر رحمه الله أن هذه الشهادة لا تقبل لان المدعى مكذب أحد شاهديه و لكنا نقول هو مكذب له فيما شهد له به و انما كذبه فيما شهد عليه و ذلك لا يضره فكل أحد يصدق الشاهد فيما شهد له به و يكذبه فيما شهد عليه أ رأيت لو شهد أحدهما انه أجره سنة أ كنت تبطل شهادته على أصل المال بذلك و لو شهد شاهدان لرجل على رجل بألف درهم فقال الطالب انما لي عليك خمسمأة و قد كانت ألفا فقبضت منها خمسمأة و وصل الكلام أو لم يصل فان شهادتهما جائزة بخمسمائة لانه لم يكذبهما بل وفق بين دعواه و شهادتهما بتوفيق محتمل فقد يستوفى المدعى بعض حقه و لا يعرف الشاهد بذلك و لو قال لم يكن لي عليك قط إلا خمسمأة أبطلت شهادتهما لانه قد أكذبهما فيما يشهدان له من الزيادة و لو شهدا على رجل لرجل بألف درهم من ثمن جارية قد قبضها المشترى فقال البائع قد أشهدهم المشترى بهذه الشهادة و الدين باق عليه من ثمن الدين متاع أجزت شهادتهما لما بينا أن المبيع إذا كان مقبوضا فالعقد فيه منتهى و انما دعواه دعوى الدين و قد صدق الشهود في ذلك و لو قال لم يشهدهما بهذا و لكن أشهدهما أنه من ثمن متاع أبطلت شهادتهما لانه أكذبهما فيما شهدا له به و أقر عليهما بالغفلة و النسيان و لو شهد أنه

كفل له بألف درهم عن فلان كان له أن يأخذه بالمال لانه ما أكذبهما في الشهادة و يجعل ما ثبت بشهادتهما كالثابت بإقرار الخصم و لو قال لم يقر بهذا و انما أقر انها كانت عن فلان بطلت شهادتهما لانه قد أكذبهما و لو أنكر المطلوب أن يكون للطالب عليه شيء فشهد له شاهدان بألف درهم فجاء المطلوب بشاهدين يشهدان بالبراءة منها و الدفع اليه أجزت ذلك لانه لا منافاة بين إنكاره للمال في الحال و بين ما ادعى من الابراء و الايفاء و كذلك لو قال لم يكن له على شيء قط ثم أقام البينة على الابراء و الايفاء و كان ابن أبى ليلي رحمه الله يقول هنا لا تقبل بينته لكونه مناقضا في دعواه و لكنا نقول هو مناقض لانه يقول ما كان له على شيء قط و لكن افتديت نفسى من المال الذي ادعاه على أو سألته أن يبرئنى ففعل ذلك و البينة حجة فلا يجوز ابطالها مع العمل بها و لو كان قال لم أدفع اليه شيئا أو لم أقبضه شيئا أو لم أعرفه أو لم أكلمه أو لم أخالطه لم أقبل منه البينة بعد ذلك على دفع المال لان ما تقدم من كلامه اكذاب منه لشهوده و شهادة الشاهدين على البراءة في دين أو كفالة و قد اختلفا في الوقت أو المكان جائزة لان البراءة جائزة بإقرار من الطالب فلا يضرهم الاختلاف في المكان أو الزمان و لو كانوا كفلاء ثلاثة بعضهم كفيل عن بعض فشهد اثنان على واحد أنه دفع المال الذي عليهم لم تجز شهادتهما لانهما ينفعان أنفسهما بذلك و هو إسقاط مطالبة الطالب عنهما و لم يرجع عليهما المشهود له بشيء لانهما لم يبرءا من شيء من حق الطالب و انما يرجع الكفيل على الاصيل إذا استفاد الكفيل البراءة من حق الطالب فإذا لم يوجد ذلك لم يرجع عليهما بشيء و الله أعلم ( باب ما يصدق فيه الدافع من قضأ الدين ) ( قال رحمه الله ) و إذا كان لرجل على رجل ثلاثمائة درهم كل مائة منها في صك فصك منها قرض و صك كفالة عن رجل و صك كفالة عن آخر فدفع المطلوب مائة درهم إلى الطالب و أشهد أنها من صك كذا فهي من ذلك الصك لانه هو المعطى و قد صرح في الاعطاء بالجهة التي أعطي بها المال فتصريحه بذلك نفى منه الاعطاء بسائر الجهات و لا معارضة بين النافي و المثبت و كذلك ان لم يشهد عند الاعطاء فوقع الاختلاف بينه و بين الطالب في الجهة التي أعطى بها فالقول قول المطلوب لانه هو المالك لما أدى من الطالب و القول في بيان جهة الطالب للتمليك قول المملك لقوله صلى الله عليه و سلم إذا اختلف المتبايعان فالقول ما يقوله البائع و هذا لانه

لو أنكر التمليك أصلا كان القول قوله فكذلك إذا أقر بالتمليك من جهة دون جهة و هذا لان المديون انما يقضى الدين بملك نفسه و الانسان مطلق التصرف في ملك نفسه مقبول البيان فيه في الانتهاء كما في الابتداء إذا كان مفيدا له و هذا بيان مفيد فربما يكون ببعض المال رهن فتعين المدفوع مما به الرهن ليسترد الرهن و ربما يكون ببعض المال كفيل فتعجل المكفول له من ذلك ليبرئ كفيله و ان مات الدافع قبل أن يقول شيئا من ذلك كانت المائة من كل صك ثلاثة لانه ليس جعل المدفوع من بعضها بأولى ببعض و لا بيان في ذلك لورثته لانهم انما يخلفونه فيما صار ميراثا لهم و المال الذي قضى به دينه لم يصر ميراثا لهم لانه مجرد رأى كان له في التعيين فلا يصير ميراثا و هو حق البيان لما أراده عند الاعطاء و لا طريق لورثته إلى معرفة ذلك فلا يقومون فيه مقامه كحق البيان في العتق المبهم و كذلك ان مات الدافع و المدفوع اليه و اختلفت الورثة فانها من كل صك ثلاثة إلى أن تقوم البينة على شيء كان من الدافع قبل موته فبها تعين بعض الجهات فيجعل الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة أو يتصادق الورثة كلهم على شيء يعنى ورثة الدافع و المدفوع اليه لان الحق لهم فإذا تصادقوا على شيء كان ذلك كالثابت بالبينة أو يكون القابض حيا فيقول شيئا فتصدقه ورثة الدافع في ذلك و لو كان لرجل على رجلين ألف درهم في صك ثم ان أحدهما كفل عن صاحبه بأمره ثم أدى خمسمأة مما في الصك فجعله من حصة المكفول عنه عند الدافع أو بعد الدفع فذلك صحيح و القول فيه قوله و يرجع بها المكفول عنه لانه هو المالك لما أدى و هذا البيان منه مفيد فإذا قبل منه كان مؤديا دين الكفالة فيرجع على الاصيل لانه كفل عنه بأمره و لو لم يؤد شيئا حتى كفل الآخر عنه أيضا بأمره فصار كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه أو كانت الكفالة على ذلك في أصل الصك في عقد البيع أو القرض فأيهما قضى شيئا فهو من حصته خاصة دون حصة صاحبه حتى يؤدى حصته لانه لا فائدة له في أن يجعل المؤدي عن صاحبه لا من جهة صاحبه بأن يقول أنا كفيل عنك بأمرك و أداؤك عني كأدائى بنفسي فكان لي أن أجعل المؤدى عنك فأنا اجعله ألان عنك فلا يزال يدور كذلك بخلاف ما سبق فالمؤدى هناك إذا جعل المؤدى عن صاحبه لا يكون لصاحبه أن يعارضه فيجعل المؤدى عنه لان صاحبه ليس بكفيل عنه فان أدى زيادة على مقدار حقه كانت مما كفل به عن صاحبه لان صاحبه لا يتمكن في معارضته من هذه الزيادة و قد استفاد البراءة عن حصته بأدائه و براءة الاصيل توجب براءة الكفيل و كذلك ان شرط عند الاداء

للنصف أن يؤدى ذلك من حصة صاحبه فانه لا يكون من حصته حتى يؤدى زيادة على النصف لان هذا الشرط حق لا يفيده شيئا فان صاحبه يعارضه بجعل المؤدى عنه .

و لو كان ثلاثة نفر عليهم ألف درهم من ثمن بيع و بعضهم كفلاء عن بعض كان ما أدى أحدهم من حصته إلى الثلاث فإذا جاوز الثلاث كانت الزيادة من حصة صاحبه لا يستطيع أن يجعلها من حصة أحدهما دون الآخر لان كل واحد من الآخرين كفيل عن صاحبه كما أنه كفيل عنهما فإذا جعل الزيادة من حصة أحدهما كان للمجعول ذلك من حصته أن يجعله من حصة الآخر بالطريق الذي بينا فتحققت المعارضة بينهما فلهذا كانت الزيادة من النصيبين جميعا فيرجع على كل واحد منهما بنصف ذلك كما هو قضية المعارضة و المساواة و لو كانوا مكاتبين ثلاثة بعضهم كفلاء عن بعض فأدى بعضهم طائفة من الكتابة كان ذلك من حصتهم جميعا قل المؤدى أو كثر و لو جعلها المؤدى من حصته أو حصة صاحبيه أو أحدهما يجوز ذلك لانهم كشخص واحد في حكم هذه المكاتبة اذ لو لم يجعلهم كذلك لم يصح فان الكفالة من المكاتب و الكفالة ببدل الكتابة لا تكون صحيحة و المكاتب الواحد لو أراد أن يجعل المؤدى عن بعض نفسه دون بعض لم يكن ذلك شيئا فهذا مثله بخلاف ما سبق فهناك كل واحد منهم أصل في بعض المال كفيل في البعض لان ذلك في ثمن المبيع صحيح من الاحرار توضيح الفرق ان في جعل المؤدى من نصيب المؤدى خاصة في باب الكتابة إبطال شرط المولى لانه شرط أن لا يعتق واحد منهم حتى يصل اليه جميع المال فإذا أدى أحدهم الثلث و جعلنا ذلك من نصيبه خاصة عتق هو لانه بري مما عليه من بدل الكتابة و براءة المكاتب على أى وجه كان توجب العتق و فى هذا إبطال شرط المولى فلهذا كان المؤدى عنهم جميعا و ذلك لا يوجد في ثمن المبيع لانا و ان جعلنا المؤدى هناك من نصيب المؤدى خاصة يبقى البائع في حبس المبيع إلى أن يصل اليه الثمن فجعلنا ذلك من حصته ما لم يزد المؤدى على الثلث و لو كان لرجل دين مائة درهم و له عنده وديعة مائة درهم فدفع اليه مائة درهم فقال الطالب هى وديعتي و قال المطلوب هلكت الوديعة و هي من الدين الذي كان لك فالقول قول الدافع مع يمينه لان الاختلاف بينهما في الملك المدفوع و قد كان ذلك في يد الدافع فيكون القول قوله في انه ملكى و لانه أمين في الوديعة مسلط على ما يخبر به من هلاكها فيثبت القول بهلاك الوديعة و يبقى الدين و قد دفع إلى الطالب مثل الدين على جهة قضأ الدين فتبرأ ذمته من ذلك بعد أن يحلف على ما يدعى من