مبسوط جلد 20

و كفالة المدبر و العبد وأم الولد من السيد بنفس أو مال بغير اذنه باطلة حتى يعتقوا فإذا عتقوا لزمهم لان المانع حق مولاه و إذا أذن له سيده فيها جازت ان لم يكن عليه دين و يباع العبد في الكفالة بالدين و ان كان عليه دين بدئ بدينه قبل دين الكفالة و أما أم الولد و المدبر فانهما يستسعيان في الدين لان رقبتهما ليست بمحل للبيع فكان عليهما قضأ الدين من كسبهما و هو السعاية فيبدأ بدينهما من سعايتهما ثم بدين الكفالة إذا كان اذن المولى و إذا كفل العبد باذن سيده بنفس رجل ثم أعتقه سيده لم يضمن شيأ و أوخذ العبد بالكفالة لانه بالاعتاق لم يضع على المكفول له شيء فان حقه في مطالبة العبد بتسليم نفس المكفول به ذلك بعد العتق و قبله سواء و انما أبطل المولى المالية بالعتق و لا تعلق للكفالة بالنفس بالمالية و ان كانت الكفالة بمال ضمن السيد الاقل من قيمته و من الدين لان حق المكفول له تعلق بماليته فان الدين لا يجب على العبد الا شاغلا لماليته و قد ظهر الوجوب في حق المولى باذنه له في الكفالة فإذا أتلفه بالاعتاق صار ضامنا ذلك للطالب و الغريم بالخيار ان شاء اتبع العبد بالمال لكفالته و ان شاء اتبع السيد xلاتلافه مالية الرقبة فان تبع العبد كان للعبد أن يتبع المكفول به ان كان كفل بأمره و ان اتبع السيد كان للسيد أيضا أن يتبع المكفول به ان كان المكفول به طلب من السيد أن يأمر عبده و ان لم يكن طلب من السيد و لا من العبد لم يرجع عليه بشيء لانهما تبرعا بالالتزام و الاداء عنه و إذا كانت قيمة العبد التاجر ألفي درهم و عليه دين ألف درهم فأمره مولاه فكفل بألف درهم ثم استدان العبد بعد ذلك ألف درهم ثم باعه القاضي في الدين بألف درهم فان ثمنه يضرب فيه الغرماء الاولون و الآخرون بدينهم كله و يضرب فيه أصحاب الكفالة بألف درهم مقدار الفارغ من قيمته عن الدين يوم كفل لان التزامه المال بالكفالة باذن المولى انما يصح بقدر الفارغ و الفارغ يومئذ كان ألف درهم ( ألا ترى ) أن المولى لو أقر عليه بالدين لم يصح الا بقدر الفارغ من ماليته فكذلك إذا أذن له حتى كفل فاستدانته ملزمة إياه من أن يشترط فيه فراغ المالية فثبت عليه جميع ما استدانه فلهذا ضرب كل غريم من غرمائه بجميع دينه و لا يضرب المكفول له الا بألف درهم و إذا كفل العبد و هو صبي بغير اذن سيده بنفس أو مال ثم عتق لم يلزمه من ذلك شيء لانه مخاطب و التزامه في حق نفسه صحيح ( ألا ترى ) انه لو كفل بعد ما عتق و هو صبي لم يلزمه بذلك شيء فكذلك قبله و ان كان كفل باذن سيده فهو جائز عليه في

الرق و بعد العتق لما بينا أن اذن السيد في الكفالة بمنزلة إقراره عليه بالدين و ذلك صحيح عليه في الرق و بعد العتق فكذلك هذا و هذا لان للمولى قولا ملزما على عبده و قوله على عبده ألزم من قول الاب على ولده ثم كل دين وجب على الولد باعتبار اذن والده كديون التجارة يكون الوالد مؤاخذا به بعد البلوغ فكذلك ما يجب على العبد باذن السيد يكون مؤاخذا به بعد العتق و ان كفل باذن سيده بدين يستغرق قيمته ثم كفل بدين آخر يستغرق قيمته باذنه أيضا لم يجز الدين الثاني لان شرط صحة هذا الالتزام فراغ المالية فما لم يقض بالاول لا يصير هذا الشرط موجودا فلا يثبت الثاني و هو بمنزلة ما لو أقر السيد عليه بدين مستغرق قيمته ثم بدين آخر و كذلك ان كان الدين الاول من تجارته و ان عتق قبل ان يقضي دينه لزمه الثاني لان المانع كان اشتغال المالية بحق الاول و قد زال ذلك المعنى ببطلان المالية بالعتق فاستوت الديون عليه بعد العتق و ان كان مولى العبد صبيا فاذن هو أو أبوه أو وصيه للعبد في الكفالة لم يجز أما الصبي فلانه لا يملك مباشرة الكفالة فكذلك لا يأذن فيه لعبده و ليس للاب ولاية الكفالة على الصبي و لا في ماله ( ألا ترى ) انهم لو أذنوا للصبي حتى كفل لم يصح فكذلك إذا أذنوا فيه لعبد الصبي و كذلك ان كان مولاه عبدا تاجرا لانه لا يملك الكفالة بنفسه فلا يصح اذنه بذلك لعبده فان أذن المولى لعبد عبده في الكفالة بنفس أو مال فان كان على العبد الاول دين مستغرق لم يجز لانه من كسبه كسائر الاجانب في حق التصرف ما لم يفرغ من دينه و ان لم يكن على واحد منهما دين جاز لان الثاني خالص ملكه كالأَول فكما تصح الكفالة من الاول باذن مولاه فكذلك من الثاني و ان أمر السيد عبده ان يكفل بثلاثة آلاف درهم عن رجل و كفل بها ثم استدان ثلاثة آلاف درهم و باعه القاضي بألفين فانه يضرب فيها أصحاب الكفالة بدينهم كله و أصحاب الدين بجميع دينهم لان الكفالة من العبد حصلت في حال فراغه من الدين فنفذت في الكل ثم اشتغاله بدين الكفالة لا يمنع وجوب الدين عليه بالاستدانة فيثبت الدينان فيضرب كل واحد من الغريمين في ثمنه بجميع دينه و هو كما لو أقر المولى عليه بثلاثة آلاف درهم ثم استدان العبد مثل ذلك و إذا كفل العبد و هو يساوى ألف درهم باذن سيده بألف درهم و لا دين عليه ثم كفل بألف أخرى باذنه أيضا لم تجز الكفالة الثانية لان بالكفالة الاولى اشتغلت جميع مالية العبد بحق المكفول له و شرط صحة الكفالة فراغ المالية فإذا لم يوجد ذلك عند الكفالة الثانية لم يصح كما لو أقر المولي عليه بدين بقدر

قيمته ثم بدين آخر فان زادت قيمته حتى بلغت ألف درهم ثم كفل بألف اخري باذن مولاه فهو جائز لان شرط صحة الكفالة الثالثة قد وجد و هو فراغ المالية عندها بقدرها فان قيل إذا زادت قيمته لماذا لم تشتغل هذه الزيادة بالكفالة الثانية حتى لا تصح الكفالة الثالثة قلنا لان شرط صحة العقد انما تعتبر عند وجود العقد لانه يتعذر اعتبار ما بعده فان القيمة تزداد تارة و تنتقص أخرى فلهذا صححنا باعتبار هذه الزيادة الكفالة الثالثة دون الثانية فان باعه القاضي بألفى درهم فانها تقسم بين المكفول له الاول و المكفول له الآخر نصفين لصحة هاتين الكفالتين و لا شيء للاوسط لانه كفل له و ليس في قيمته فضل فلم تصح الكفالة له و لا مزاحمة بين الصحيح و الفاسد و كذلك لو باعه بألف و خمسمأة أو بألف درهم لان الكفالتين يعنى الاولى و الثانية استوتا في الصحة و المقدار فما يحصل من ثمن العبد قل أو كثر فهو بينهما نصفان حتى يستوفيا حقهما فان فضل شيء بان باعه بألفين و خمسمأئة أو بثلاثة آلاف فالفضل للثانية لان هذا الفضل حق المولى و المولى قد رضى بصرفه إلى الكفالة الثانية حين أمره ان يكفل بها ( ألا ترى ) ان العبد المديون لو كفل باذن مولاه ثم سقطت ديونه بالاداء يصرف كسبه و رقبته إلى دين المكفول له فكذلك هنا و إذا قال الرجل لرجل ما ذاب لك على فلان فهو على و رضى بذلك الطالب فقال المطلوب لك على ألف درهم و قال الطالب لي عليك ألفان و قال الكفيل مالك على شيء فالقول قول المطلوب لان الطالب يدعى عليه الزيادة و هو منكر ثم ما أقر به المطلوب يكون لازما على الكفيل لان القاضي يقضى عليه بإقراره فيتحقق الذوب في هذا القدر بقضاء القاضي كما يتحقق ان لو قامت البينة فيكون ذلك لازما على الكفيل فان قيل في هذا إلزام المال على الكفيل بقول المطلوب و قوله ليس حجة عليه قلنا ليس كذلك بل فيه إيجاب المال عليه بكفالته لانه لما قيد الكفالة بالذوب مع علمه أن الذوب قد يحصل عليه بإقراره فقد صار ملتزما ذلك بكفالته و كذلك لو قال ما أقر لك به فلان من شيء فهو على و ما صار لك عليه فهو على و هذا كله استحسان و فى القياس لا يجب على الكفيل شيء إذا أنكر الوجوب على المطلوب ما لم يقم البينة بذلك لما بينا ان الاقرار حجة في حق المقر خاصة فالثابت بإقرار المطلوب ثابت في حقه دون غيره و لكنا نترك هذا القياس للتنصيص من الكفيل في الكفالة على ما يقر به المطلوب أو على ما يذوب عليه مطلقا من تقييد الذوب بشيء و كذلك لو قال ما قضى لك عليه فهو على الا أن هنا لا يلزم الكفيل حتى يقضى على المطلوب

بإقراره لانه كفل بمال مقضى به فما لم يصر المال مقضيا به على المطلوب لا يتقرر الوصف الذي قيد الكفالة به و لو قال مالك عليه فهو على لم يلزم الكفيل شيء بإقرار المكفول عنه لانه كفل بما هو واجب عليه وقت الكفالة و ما بعد ذلك ثبت الوجوب عليه و لم يبين في حق الكفيل أنه صار واجبا وقت الكفالة لان الاقرار اخبار في حق المقر و لكن في حق الغير يجعل كالانشاء بمنزلة اقرار المريض في حق غرماء الصحة بخلاف ما سبق فان هناك انما كفل بما يقر به في المستقبل أو بما يلزمه في المستقبل أو بما يقضى عليه به في المستقبل و ذلك يثبت بإقراره حتى لو قال ما كان اقر به لك فلان أمس فهو على فقال المطلوب قد أقررت له أمس بألف درهم و جحد ذلك الكفيل فلا شيء عليه لانه كفل بمال سبق الاقرار به من المطلوب على الكفالة و لا يتبين ذلك بإقراره بعد الكفالة في حق الكفيل لانه متهم في ذلك فلا يجب على الكفيل الا ان يقيم البينة على إقراره بذلك أمس فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة و لو قال ما أقر لك به من شيء فهو على فقامت عليه البينة انه قد أقر قبل الكفالة بألف درهم لم تلزم الكفيل الا ان يقر بها بعد الكفالة لان هذا اللفظ انما يدخل فيه اقرار يكون منه في المستقبل لا ما كان منه في الماضي و كأنه أورد هذا الفصل لايضاح الفرق الاول و ما قضى به القاضي بنكوله عن اليمين لم يلزم الكفيل لانه انما كفل بما يقر به و النكول بدل عند أبى حنيفة رحمه الله و ليس بإقرار و عندهما هو قائم مقام الاقرار لضرورة فصل الخصومة و ذلك في حق الخصمين دون الكفيل فإذا لم يكن بمنزلة الاقرار في حق الكفيل لا يلزمه شيء و إذا ادعى رجل قبل عبد دعوى فكفل مولاه بنفسه فهو جائز لانه التزم تلسيم ما يقدر على تسليمه و هذا الفصل في الكفالة بالنفس أقرب إلى الجواز من غيره لان له ولاية على عبده بسبب ملكه فيقدر على تسليمه و كذلك كفالة المولى عن العبد بالمال جائزة لان العبد يصح أن يكون مطلوبا بالمال فلو كفل عنه أحنبي صح فكذلك مولاه فان قيل دين العبد مستحق القضاء من ماليته و هو ملك مولاه فأى فائدة في هذه الكفالة قلنا الفائدة شغل ذمة المولى اما بالمطالبة أو بأصل الدين و استحقاق قضائه من سائر أمواله و هذا إذا لم يكن ثابتا قبل الكفالة و إذا أدى المال لا يرجع به على عبده و ان أداه بعد عتقه لم يستوجب المولى عليه شيئا فان المولى لا يستوجب على عبده دينا و قد بينا أنه متى لم يجب عند الكفالة للكفيل على المكفول عنه لا يجب بعد ذلك و ان أحال العبد غريما له على مولاه بدينه على ان يبرأ العبد فمات المولى و لا مال له الا العبد و على العبد دين كثير فللمحتال

له أن يرجع على العبد لان مالية العبد مستحقة بديونه و قد مات المولى و لا مال له الا العبد مفلسا و من أصلنا ان الحوالة تبطل بموت المحتال عليه مفلسا على ما نبينه في بابه ان شاء الله تعالى و إذا بطلت الحوالة بعود دين المحتال له إلى العبد فيضرب بدينه في مالية العبد مع غرمائه و ان كفل المولى عن عبده بدين ثم أبرأ صاحب الدين المولى الكفيل كان فسخا للكفالة و ذلك لا يسقط الدين عن الاصيل ( ألا ترى ) ان قبل الكفالة كان المال واجبا على الاصيل فكذلك بعد انفساخ الكفالة يبقى المال على الاصيل و هذا بخلاف الهبة من الكفيل لان الهبة تمليك فلا يمكن تصحيحه الا بتحويل الدين إلى ذمة الكفيل فلهذا يسقط عن الاصيل فاما الابراء فاسقاط محض و إسقاط المطالبة دون أصل الدين صحيح فكان إبراء الكفيل إسقاطا للمطالبة عنه فيبقى المال على الاصيل بحاله و ان ابرأ العبد برئا جميعا لان إبراء الاصيل إسقاط لاصل الدين و ذلك يوجب براءة الكفيل ضرروة فان كفل المولى بنفس عبده و ضمن ما ذاب عليه و غاب العبد تاجرا فان المولى يؤخذ بنفسه لكفالته و لا يكون خصما فيما على العبد حتى يحضر العبد فيخاصم فإذا قضى عليه لزم المولى لانه انما ضمن ما يذوب على العبد بل و لا يتحقق الوجوب على العبد ما لم يقض عليه القاضي بحضرته و ما لم يثبت ضمان المالك لا يكون هو خصما فيه و قد سبق نظيره في الحر فكذلك في العبد سواء كان عليه دين أو لم يكن لان المولى ليس بخصم فيما على عبده بدون الضمان و إذا كان لرجل على عبد تأجر ألف درهم و لآخر على ذلك الرجل ألف درهم فأحاله بذلك على العبد أو ضمنه العبد له بامره فهو جائز لانه لا يلتزم بهذه الحوالة و الضمان شيأ لم يكن عليه انما يلتزم ما هو عليه فلا يتحقق معنى التبرع في هذا الالتزام و كذلك وصى الصبي لو استدان ما لا و أنفقه عليه ثم أمر الصبي بأن يضمن هذا المال جاز لانه ليس بإلزام للمال بل فيه التزام لما عليه كذا هنا و فى الحقيقة هذا أمر من غريم العبد للعبد بأن يدفع ماله عليه إلى غريمه أو يوكل غريمه في أن يقبض من العبد ماله عليه و كما يملك أن يطالب بنفسه يملك أن يوكل غيره ( ألا ترى ) أن المال لو كان عينا في يد العبد للآمر فأمره أن يدفعه إلى مديونه صح فكذلك إذا كان دينا في ذمته و لو كفل رجل بنفس عبد محجور عليه بأمره فان الكفيل يؤخذ بالكفالة لان العبد مخاطب و تسليم النفس عليه لجواب الخصم مستحق و انما تأخر ذلك عنه لحق المولى فتصح الكفالة بذلك عنه كالمال فان العبد المحجور لو أقر لانسان بمال ثم كفل به عنه إنسان صح و ليس لهذا الكفيل أن يتبع العبد بذلك حتى

يعتق كما أن الطالب لا يطالبه بذلك حتى يعتق فإذا أعتق اتبعه بكفالته حتى يبرئه منها لانه أمره بهذه الكفالة و أمره في حق نفسه صحيح فكان مطالبا به بعد العتق و لو كان على المكاتب مال لرجل فكفل به عنه لاخر كان جائزا بخلاف كفالة المكاتب بالنفس أو بالمال فان ذلك تبرع و اصطناع معروف و هذا ليس بتبرع و انما هو التزام مال أصله عليه و لا فرق في حقه بين أن يدفعه إلى الاول أو إلى الثاني فلهذا صحت الكفالة و ان أمر المكاتب عبده أن يكفل بمال على المكاتب فهو جائز لان المكاتب ملتزم فصار هذا الدين من كسبه و عبده كسبه فليس في هذه الكفالة الا استحقاق ما هو مستحق بخلاف ما إذا أمره أن يكفل عن غيره فان ذلك التزام بطريق التبرع فيما ليس عليه و لا يملك المكاتب مباشرته بنفسه فكذلك لا يملك أن يأمر عبده به و لو أن رجلا طلب من مكاتب أو عبد تأجر أن يشترى له متاعا بمال مسمى و لم يدفع اليه شيأ فاشترى العبد كان شراؤه في القياس لنفسه دون الآمر لانه ملتزم المال في ذمته بعوض يحصل للآمر فيكون هذا بمنزلة الكفالة ( ألا ترى ) انه لو أمره بالشراء له بالنسيئة لم يصح فكذلك بالنقد و فى الاستحسان هذا جائز لانه من صنع التجار و هو محتال اليه فان من لا يعين غيره لا يعان ثم المشترى محبوس في يده حتى يستوفى الثمن من الآمر بخلاف الكفالة و الشراء بالنسيئة و قد بينا هذا في كتاب الوكالة و ذكر عن إبراهيم رحمه الله قال لا يجوز كفالة الرجل عن المكاتب بالمكاتبة لمولاه و به نأخذ لان المكاتب عبد و المولى لا يستوجب على عبده دينا و لان ما للمكاتب على المكاتب بصفة لا يمكن إيجابه بتلك الصفة على الكفيل لان المكاتب يتمكن من أن يسقط عن نفسه المال بان يعجز نفسه و لا يمكن إثباته في ذمة الوكيل الكفيل بهذه الصفة و لو أثبتناه في ذمة الكفيل لا ثبتنا أكثر مما هو واجب في ذمة الاصيل و ذلك لا يجوز و كذلك لو كان للمولى عليه دين سوى مال الكتابة و كفل به رجل لم يجز للمعنيين اللذين ذكرناهما فان المكاتب إذا عجز نفسه فكما يسقط عنه بدل الكتابة فكذلك تسقط سائر ديون المولى و كذلك لو كان له مكاتبان كل واحد منهما مكاتب على حدة فكفل أحدهما بمال على صاحبه للمولى من الكتابة أو الدين لم يجز لانه كفالة لمكاتب و لا كفالة للمولى عن المكاتب و ذلك صحيح من الحر فلان لا يصح من المكاتب كان أولى و لو كان بينهما مكاتبة واحدة و جعل نجومها واحدة فإذا أديا عتقا و ان عجزا ردا كان ذلك جائزا استحسانا و فى القياس هذا لا يجوز لانه كفالة لمكاتب و لانه كفالة ببدل الكتابة

و لكنه استحسن فقال المولى جعلهما في هذا الحكم كشخص واحد فكانه ألزم جميع المال كل واحد منهما ثم علق عتق صاحبه بادائه و له هذه الولاية و لهذا كان له أن يأخذ كل واحد منهما بجميع الكتابة الا أنه في حق ما بينهما إذا أدى أحدهما جميع البدل رجع على صاحبه بنصفه فاما في حق المولى فالمال عليهما كشيء واحد حتى انه لو أدى أحدهما نصيبه من البدل لا يعتق لان المولى ما رضى بعتقهما و لا عتق أحدهما حتى يصل اليه جميع البدل و إذا دان المولى أحدهما دينا بعد المكاتبة فكفل الآخر لم يجز لانه لم يكن على هذا الآخر من الدين شيء و لا تعلق عتقه بأدائه فكان هذا التزاما منه بطريق التبرع ثم هو التزام الدين عن المكاتب لمولاه و ذلك باطل بخلاف الاول فان عتقه تعلق بأداء ذلك المال فيجوز أن يكون هو ملتزما أداءه و لو كان للمكاتب مال على رجل فأمره فضمنه لمولاه من المكاتبة أو من دين له سوى ذلك فهو جائز لان أصل ذلك المال واجب على الكفيل فهذا في الحقيقة أمر له منه بدفع ما عليه إلى مولاه أو توكيل لمولاه أن يقبض دينه من غريمه و ذلك مستقيم و لو كان للمولى دين على ابن المكاتب أو على رحم محرم منه أو على عبد له فكفل به لم يجز لان من دخل في كتابته فهو مكاتب لمولاه و كفالة الرجل على المكاتب لمولاه باطلة و من لم يدخل في كتابته فهو عبد للمكاتب و الدين الذي للمولى على عبد المكاتب بمنزلة الدين له على المكاتب لان كل واحد منهما يسقط بعجز المكاتب فكما لا تجوز الكفالة للمولى بماله على مكاتبه فكذلك بماله على عبد مكاتبه و ان كفل به المكاتب عن عبده أو أم ولده جاز لان كسبهما و رقبتهما كذلك ( ألا ترى ) انه إذا أدى بدل الكتابة يتقرر مكله فيهما فكان الواجب على ملكه بمنزلة الواجب عليه و تبين بهذا انه بهذه الكفالة ليس بملتزم ما ليس عليه بطريق التبرع و ان كفل به عن ابنه أو عن أحد أبويه لم يجز أما إذا كان حرا فغير مشكل و كذلك ان كان داخلا في كتابته لان من دخل في كتابته فهو بمنزلة المكاتب لمولاه ( ألا ترى ) ان بادائه يعتق كما يعتق المكاتب و ان كان في الحال لا تصح منه الكفالة و التبرعات كما لا تصح من المكاتب فكفالة أحد المكاتبين عن الآخر باطلة و ان كان المولى واحدا و إذا مات مولى المكاتب و كفل رجل بماله عليه من الكتابة أو غيرها للورثة لم يجز لانهم قائمون مقام المورث فكما لا تصح كفالة هذا الرجل للمورث عنه في حياته فكذلك لوارثه بعد وفاته فان قيل الوارث لا يملك رقية المكاتب فلماذا لا تصح الكفالة قلنا هو بمنزلة المالك على معنى انه إذا عجز كان مملوكا له مع