مبسوط جلد 20

ينتقض البيع الاول بالبيع الثاني فإذا ثبت هذا صارت هذه المسألة بحالها و المسألة الاولى سواء لان الكفيل الآخر يرجع على أحدهما بنصف ما أدى لكفالته عنه و بنصف النصف الآخر لانهما مستويان في الكفالة عن الثالث بهذا النصف و إذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه رجلان على ان بعضهم كفيل عن بعض ثم ان الطالب لزم أحد الكفيلين فأعطاه كفيلا بالمال ثم لزم الآخر فأعطاه هذا أيضا كفيلا بالمال ثم أدى الكفيل الآخر فانه يرجع به على أيهما شاء لان الكفالة عن الكفيلين بمنزلة الكفالة عن الاصيلين وهنا كل واحد من الكفيلين مطالب بجميع المال و قد بينا ان هناك لتفرق العقد في كفالته عنهما له أن يرجع على أيهما شاء بجميع المال فهذا مثله و ليس له أن يرجع على الاصيل بشيء لانه ما أمره بالكفالة عنه و لا يقال أصل المال على الاصيل حتى لو بري هو بري الكفيل الآخر و هذا لان الرجوع عليه عند الاداء ليس باعتبار أن أصل المال عليه بل بأمره إياه بالكفالة فإذا لم يأمره بالكفالة لم يكن له حق الرجوع عليه بشيء و لو لم يؤد شيئا حتى أخذ الطالب الكفلاء فجعل بعضهم كفيلا عن بعض ثم أدى الآخر المال كان له أن يرجع على أحد الكفيلين بثلاثة أرباع المال لما بينا أن هذه الكفالة تنقض الكفالة الاولى فيكون الحكم لهذه فان قيل هذه الكفالة ينبغى لاحدهما أن يكون رجوعه على الآخر بنصف ما أدى لان واحدا من الثلاثة ليس بأصيل بالمال فيكون بمنزلة ما لو كفل ثلاثة نفر عن الاصيل على ان بعضهم كفلاء عن بعض قلنا هذا ان لو صار الآخر كفيلا عن الاصيل مع الاولين بمنزلة ما لو كفلوا عنه في الابتداء و لم يصر كذلك هنا بل بقي كفيلا عن الاولين و انما انتقض حكم الكفالة الاولى فيما بينهما و بين الكفيل الآخر لانه قبل هذا كان كفيلا عن واحد منهما بجميع المال وحده و الآن صار كفيلا عن كل واحد منهما بالنصف و هو مع صاحبه في الكفالة عن الآخر بالنصف سواء فلهذا كان رجوعه عليه بثلاثة أرباع ما أدى و لو لم يؤد حتى لقى الكفلاء الثلاثة و الذى عليه الاصل فجعل بعضهم كفلاء عن بعض بالمال ثم أدى الكفيل الآخر المال فانه يرجع على صاحبه بالثلثين و ان لقى أحدهما رجع عليه بالنصف لان بهذه الكفالة انتقض ما كان قبلها في حق الكل و قد صار الكفيل الاول و الآخر كفيلين عن الاصيل بهذه الكفالة كالاولين فكان هذا بمنزلة ما لو كفل عنه ثلاثة في الابتداء على أن بعضهم كفلاء عن بعض فهناك إذا أدى أحدهم رجع على صاحبيه بثلثي ما أدى و ان لقى أحدهما رجع عليه بنصف

ما أدى فكذلك هنا و كذلك لو أدى المال أحد الكفيلين الاولين رجع على كل واحد منهما بالثلث و على أحدهما ان لقيه بالنصف لان الاولين و الآخر في هذه الكفالة التي هى ثابتة بينهم الآن سواء و انما كان الاختلاف بينهم في الكفالة المتقدمة و تلك قد انتقضت و إذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه ثلاثة رهط و بعضهم كفلاء عن بعض بجميع الالف فأدى أحد الكفلاء المال ثم لقى أحدهم فأخذ منه نصف ما أدى ثم ان الاول لقى الذي لم يؤد شيئا و أخذ منه خمسين و مائتين فانهما يؤديان إلى الاوسط مائة و ستة و ستين و ثلثين لانهم في غرم الكفالة سواء فينبغي ان يكون الغرم على كل واحد منهم بقدر ثلث الالف و الاوسط قد غرم خمسمأة فيرد عليه مائة و ستة و ستين و ثلثين حتى يبقى عليه غرم ثلث الالف و لم يتبين كيفية أدائهما هذا المقدار و هو الالف و انما يؤديان نصفين كل واحد منهما ثلاثة و ثمانين و ثلثا لان الآخر قد غرم مائتين و خمسين للاول فيدفع إلى الاوسط ثلاثة و ثمانين و ثلثا حتى يكون الغرم عليه بقدر ثلث الالف و الاول قد أوصل اليه سبعمأة و خمسين فيدفع إلى الاوسط ثلاثة و ثمانين و ثلثا حتى يبقى العائد اليه ثلثا ما أدى و يكون الغرم عليه بقدر ثلث الالف فإذا فعلوا ذلك رجعوا جميعا على الاصيل بالالف بينهم أثلاثا و إذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها رجل ثم ان الكفيل طلب الرجل فضمنها عنه للطالب ثم ان الطالب أخذهم جميعا حتى جعل بعضهم كفلاء عن بعض ثم ان الكفيل الاول أدى المال فانه يرجع على الكفيل الآخر بنصف المال لان الكفالة الاخيرة نقضت الكفالة الاولى فان موجب الكفالة الاولى الاخير كفيل عن الكفيل الاول دون الاصيل و هو في الكفالة الثانية يصير كفيلا عن الاصيل و عن الكفيل الاول و كذلك موجب الكفالة الاولى ان الكفيل الاول لا يكون كفيلا عن الآخر و فى هذه الكفالة الاخيرة الكفيل الاول يصير كفيلا عن الاخير و إذا انتقضت الكفالة الاولى كان الحكم للاخيرة و هما فيها مستويان في الكفالة عن الاصيل فيرجع المؤدى على صاحبه بنصف ما أدى ليستويا في الغرم بسبب الكفالة و لو كان لرجل على رجلين ألف درهم و كل واحد منهما ضامن بذلك ثم اعطاه أحدهما كفيلا بالمال ثم أخذ الاخر فأعطاه أيضا ذلك الكفيل كفيلا بالمال ثم أدى الكفيل الالف رجع بها على أيهما شاء لانه كفل كل واحد منهما بجميع المال بعقد على حدة و ان لم يؤد شيئا حتى أخذهم الطالب فجعل بعضهم كفلاء عن بعض بالمال ثم ان الكفيل أدى الالف فانه يرجع على أيهما شاء بثلاثة

أرباع الالف لان هذه الكفالة الاخيرة تنقض الكفالة الاولى و فى هذه الكفالة الاخيرة الكفيل يصير متحملا عن كل واحد منهما نصف المال و يكون هو مع الآخر في الكفالة عن الثالث بنصف المال سواء فلهذا رجع عند الاداء على أحدهما بثلاثة أرباع الالف فان لقي الآخر بعد ذلك فأخذ منه مائتين و خمسين كان للذي أدى الثلاثة الارباع ان يرجع عليه بنصف ما أخذ من هذا الآخر لانهما قد كانا استويا في غرم الكفالة مع الآخر فينبغي ان يستويا في الغنم و هو المأخوذ من الباقى و انما تتحقق المساواة في ان يؤدي اليه نصف ذلك و لو لم يؤد الكفيل شيئا و لكن أدى أحد الاولين المال فله ان يرجع على الكفيل بمائتين و خمسين لانه في نصف المال أصيل مؤد عن نفسه فلا يرجع به على أحد و فى النصف الآخر هو مع الكفيل في الكفالة عن الثالث فيرجع عليه بنصف ذلك ليستويا في غرم الكفالة فان لقي الاول صاحبه الذي كان معه في الالف فأخذ منه مائتين و خمسين أخرى رد على الكفيل نصفها ليستويا في الغنم ثم يتبع هو الكفيل الآخر الاول بمائتين و خمسين اخرى و يقتسمان ذلك نصفين و إذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه رجلان أحدهما مكاتب أو عبد فانه يجوز على الحر وحده النصف لانهما لما كفلا جميعا عنه بالمال فقد صار كل واحد منهما كفيلا بالنصف و كفالة المكاتب و العبد صحيحة في حال الرق كما لو تفرد بها فتبقي كفالته في نصيبه و هو النصف و لا يقال لما لم تتحقق المزاحمة فينبغي ان يجعل الحر كفيلا بجميع المال لانا نقول المزاحمة في أصل الكفالة متحققة فان كفالة العبد و المكاتب صحيحة في حق أنفسهما حتى يطالبان بذلك بعد العتق و انما لا يصح في حق المولى فلهذا كان على الحر نصف المال و على العبد و المكاتب النصف بعد العتق و لو كان اشترط أن كل واحد منهما كفيل ضامن عن صاحبه فعتق العبد وادي المال كله كان له ان يرجع على الحر بالنصف ثم يتبعان الذي عليه الاصل فما أدى إلى واحد منهما شركه فيه الآخر لان العبد حين عتق فقد سقط حق المولى و المانع من كفالته قيام حق المولى في ماليته فإذا سقط ذلك كان هذا بمنزلة الكفالة من حرين عن ثالث بهذه الصفة و لو ان ثلاثة نفر كفلوا عن رجل بألف درهم و بعشرة أكرار حنطة و مائة دينار و بعضهم كفلاء ضامنون في ذلك فلقى الطالب أحد الكفلاء فأخذ منه خمسمأة درهم ثم لقى آخر فأخذ منه خمسة اكرار حنطة ثم غاب الطالب و المطلوب و لقى الكفيلان المؤديان الكفيل الثالث و أرادا أخذه بما أديا و أراد كل واحد منهما أخذ صاحبه فالذي أدى

خمسمائة يرجع على صاحبيه بثلثيها لانهم في الكفالة بالالف مستوون فينبغي ان يستووا في الغرم بسببها و ذلك في أن يرجع بثلثي ما أدى عن صاحبيه على كل واحد منهما بمائة و ستة و ستين و ثلثين و للذي أدى الطعام ان يرجع على صاحبيه بثلثي الطعام لهذا المعنى أيضا و لا يصير البعض قصاصا لان الجنس مختلف و المقاصة بين الدينين عند اتحاد جنسهما و صفتهما لا عند الاختلاف و لو التقي هذان المؤديان و لم يلقيا الثالث فلكل واحد منهما ان يرجع على صاحبه بنصف ما أدى ليستويا في الغرم بسبب الكفالة و كذلك لو التقوا جميعا كان لكل واحد منهما أن يأخذ صاحبه بنصف ما أدى ليستويا في الغرم ثم يتبعان جميعا الذي لم يؤد شيئا بثلث ما أداه كل واحد منهما فان لقيه أحدهما كان له أن يأخذه بنصف الغرم الذي حصل عليه يوم يلقاه ليستويا في الغرم بسبب الكفالة فان لقي الثالث أحد هذين رجع عليه بنصف الفضل بثلث ما أدى كل واحد منهما فيرجع أكثرهما أداء على أقلهما اداء بنصف الفضل للحرف الذي قلنا و عليه يدور تخريج هذه المسائل في انهما لما استويا في الكفالة ينبغى أن يستويا في الغرم بسببها و إذا كفل رجل لرجل عن رجل بمال عليه فأداه الكفيل ثم لقي المكفول عنه فجحد ان يكون أمره بالكفالة أو ان يكون لفلان الطالب عليه شيء فأقام الكفيل البينة ان لفلان على فلان ألف درهم و ان فلانا هذا قد أمره فضمنها لفلان و انه قد أداها لفلان إلى فلان فان القاضي يقبل ذلك منه و يقضى بالمال على المكفول عنه لانه يدعى لنفسه عليه ما لا بسبب و هو لا يتوصل إلى اتيان ذلك الا بإثبات سبب بينه و بين الغائب و هو أداء المال اليه فينصب الحاضر خصما عن الغائب كمن ادعى عينا في يد إنسان انها له اشتراها مع فلان الغائب و أقام البينة على ذلك فان القاضي يقضى ببينته على ذلك بهذا الطريق حتى إذا حضر الغائب فجحد ان يكون باعه لم يكلف المدعى اعادة البينة عليه فكذلك هنا إذا حضر المكفول له و جحد أن يكون قبض شيئا من الكفيل لم يكلف الكفيل اعادة البينة و كان الحكم عليه بوصول حقه اليه ماضيا و هذا لان الاسباب مطلوبة لاحكامها فمن يكون خصما في إثبات الحكم عليه يكون خصما في إثبات سبب الحكم عليه أيضا و رجوع الكفيل على الاصيل لا يكون الا بأمره إياه بكفالة و أدائه إلى الطالب بعد الكفالة فما يكون المكفول عنه خصما لكفيل في إثبات الامر عليه يكون خصما في إثبات الاداء إلى الطالب عليه و القضاء بالبينة على الحاضر يكون نافذا عليه و على الغائب جميعا و ذكر في اختلاف زفر و يعقوب رحمهما

الله أن لرجل إذا غاب إمرأته فأتاها رجل و أخبرها ان زوجها قد أبانها و و كله ان يزوجها منه و يضمن المهر ففعلت ذلك ثم رجع الزوج و أنكر ان يكون طلقها و أن يكون أمر هذا الرجل بشيء فالقول قوله و ليس للمرأة على الكفيل شيء في قول أبى يوسف رحمه الله لان الطلاق لما لم يثبت كان العقد الثاني باطلا و الكفالة المثبتة عليه كذلك بمنزلة أحد الوارثين و إذا أقر لمعروف نسب انه أخوه لم يشاركه في الميراث و على قول زفر رحمه الله ترجع هى على الكفيل بالمال لان الكفيل مقر بصحة العقد الثاني و وجوب المال عليه بسبب الكفالة و إقراره حجة في حقه فلو أقام الكفيل البينة على الزوج بما أدى من الطلاق و توكيله إياه بالعقد الثاني و الكفالة قبلت بينته بذلك و كان لها ان ترجع بالمال على الكفيل ثم يرجع الكفيل على الزوج و ان شاءت رجعت على الزوج للمعنى الذي قلنا ان الكفيل لا يتمكن من الرجوع على الزوج الا بإثبات هذه الاشياء عليه فصار خصما في ذلك كله و الله أعلم و أحكم ( باب الكفالة على ان المكفول عنه بري ) ( قال رحمه الله ) و إذا كان لرجل على رجل مال فضمنه له على إبراء الذي عليه الاصل فهو جائز و الكفيل ضامن للمال و لا يأخذ الطالب المكفول عنه بشيء لانهما أتيا بمعنى الحوالة و ان لم يصرحا بلفظها و لالفاظ قوالب المعاني و المقصود هو المعنى دون اللفظ كان العقد الذي جرى بينهما حوالة لتصريحهما بموجب الحوالة كمن يقول لغيره ملكتك هذا الشيء بألف درهم فيكون بيعا و ان لم يصرح بلفظ البيع و الكفالة و الحوالة يتقاربان من حيث ان كل واحد منهما إقراض للذمة و التزام على قصد التوثق فكما أنه لو شرط في الحوالة ان يطالب بالمال أيهما شاء كانت الكفالة فإذا شرط في الكفالة ان يكون الاصيل بريئا كانت الحوالة و قوله ضمنت و إلى و على بمنزلة قوله كفلت إذا شرط براءة الاصيل في ذلك كله كانت حوالة بناء على أصلنا أن الحوالة توجب براءة المحيل و قد بينا هذه المسألة و لو ثوى المال على المحتال عليه عاد حق الطالب إلى المحيل و للثوي أسباب فمن ذلك ان يجحد المحتال عليه و يحلف على ذلك و ليس للطالب بينة لانه يتعذر على الطالب الوصول إلى حقه من جهة المحتال عليه على التأبيد و هذا أبلغ أسباب الثوى كالدرة الواقعة في البحر و العبد الآبق و نحو ذلك و من ذلك ان يموت المحتال عليه مفلسا فيتحقق به الثوى عندنا و على قول الشافعي رحمه الله لا يعود المال إلى ذمة

المحيل و على قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله يقول بان الحوالة تبري المحيل براءة مطلقة فلا يعود المال اليه بحال كما لو بري بالابراء ( و بيان الوصف ) انه لا يطالب بالمال و لا بشيء يشبهه و هذا موجب البراءة المطلقة و تقريره من وجهين ( أحدهما ) ان الحوالة ليست بمعاوضة لان معاوضة الذمة بالذمة و الدين بالدين باطلة فإذا لم يكن ما وجب في ذمة المحتال عليه عوضا عما في ذمة المحيل لم يكن تعذر الوصول اليه مبنيا على حق الرجوع له على المحيل بل بالحوالة يصير كالقابض من المحيل و المقرض من المحتال عليه لانه لا يتحقق إسقاط المال على المحيل و إيجابه على المحتال عليه معاوضة الا بهذا الطريق أو يجعل ما في ذمة المحتال عليه كأنه عين ما كان في ذمة المحيل تحول من ذلك المحل إلى هذا المحل حكما هو قضية لفظة الحوالة و فوات الشيء من المحل الذي تحول اليه لا يكون سببا لعوده إلى المحل الاول بل فواته عن المحل الذي تحول اليه كفواته في المحل الاول و ذلك يكون على الطالب لا و عند الحوالة المحتال له بالخيار بين ان يقبل فيثبت حقه في ذمة المحتال عليه و بين ان يأتى فيكون حقه في ذمة المحيل و المخير بين الشيئين إذا اختار أحدهما يتعين ذلك عليه و هو لا يعود إلى المحل الاول بعد ذلك قط كالغاصب الاول مع الثاني إذا اختار المغصوب منه تضمين أحدهما ثم ثوى عليه لم يرجع على الآخر بشيء و المولى إذا عتق عبده المديون و اختار الغرماء استسعاء العبد ثم ثوى ذلك عليه لم يرجعوا على المولي بشيء من الضمان و حجتنا في ذلك حديث عثمان رضى الله عنه موقوفا عليه و مرفوعا في المحتال عليه يموت مفلسا قال يعود الدين إلى ذمة المحيل لا ثوى على مال امرئ مسلم و المعنى فيه ان هذه براءة بالنقل فإذا لم يسلم له حقه من المحيل الذي انتقل اليه يعود حقه إلى المحل الذي انتقل حقه عنه كما لو اشترى بالدين شيئا أو صالح من الدين على عين ( و بيان الوصف ) ان حق الطالب كان في ذمة المحيل فنقله إلى ذمة المحتال عليه بالحق الذي له كما له أن ينقله إلى العين بالشراء ثم هناك إذا هلكت العين قبل القبض عاد حقه في الدين كما كان فكذلك هنا و كما أن ذلك السبب محتمل الفسخ فهذا السبب محتمل للفسخ حتى لو تراضيا على فسخ الحوالة انفسخت ( و تقريره ) ان ما في ذمة المحتال عليه ليس بعوض كما كان في ذمة المحيل كما قاله الخصم و لا هو واجب بطريق الاقراض كما زعم هو لان القبض يكون بالمال لا بالذمة و الحوالة التزام في الذمة فلا يمكن ان يجعل به قابضا و لانه يثبت في ذمة المحتال عليه على الوجه الذي كان في ذمة المحيل حتى لو كان بدل صرف أو سلم لا يجوز الاستبدال

به مع المحتال عليه كما لا يجوز مع المحيل و يبطل عقد الصرف و السلم بافتراق المتعاقدين قبل القبض من المحتال عليه و لو صار بالحوالة قابضا ثم مقرضا لا تثبت فيه هذه الاحكام و لا يمكن أن يجعل كأن عين ذلك المال تحولت من ذمة إلى ذمة لان الشيء انما يقدر حكما إذا تصور حقيقة و ليس في الذمة شيء يحتمل التحول فلم يبق الطريق فيه الا جعل الذمة الثانية خلفا عن الذمة الاولى في ثبوت الحق فيها كما في حوالة الفراش المكان الثاني يكون خلفا عن المكان الاول و يكون الثابت في المكان الثاني عين ما كان في المكان الاول فإذا كان الطريق هذا فنقول انما رضى الطالب بهذه الخلافة على قصد التوثق لحقه فيكون رضاه بشرط أن يسلم له في ماله في الذمة الثانية فإذا لم يسلم فقد انعدم رضاه فيعود المال إلى المحل الاول كما كان بمنزلة ما لو اشترى به عينا الا ان هناك المحل الذي هو خلف في يد الغريم فكان مطالبا بتسليمه وهنا المحل الذي هو حق ليس في يد الغريم فلم يكن هو مطالبا بشيء و لكنه ليس في يد الطالب أيضا فلم يصر قابضا لحقه و لا يدخل في ضمانه فلا يكون الثواء عليه و به فارق الغاصب الاول مع الثاني و المولى مع العبد فان احدى الذمتين هناك ليست بخلف عن الاخرى و لكن صاحب الحق كان مخيرا ابتداء و المخير بين الشيئين إذا اختار أحدهما تعين ذلك عليه و على هذا الاصل قال أبو يوسف و محمد رحمهما الله إذا فلسه الحاكم عاد الدين إلى ذمة المحيل لان رضاه بالخلافة كان بشرط السلامة فإذا لم يسلم عاد الحق إلى المحل الاول و لا معتبر ببقاء المحل الثاني حقيقة كالعبد المشترى بالدين إذا أبق و اختار الطالب فسخ العقد عاد حقه كما كان توضيحه أن الذمة تتعيب بالافلاس أما عندهما حكما فمن حيث ان التفليس و الحجر يتحقق من حيث العادة و هذا ظاهر فان الناس يعدون الذمة المفلسة معيبة حتى يعدون الحق فيها ثاويا و كما أن فوات المحل موجب انفساخ السبب فتعيبه مثبت حق الفسخ كما إذا تعيب المشترى بالدين قبل القبض و الاصل فيه قوله صلى الله عليه و سلم من أحيل علي ملئ فليتبع فقد قيد الامر بالاتباع بشرط ملاء المحتال عليه فلا يكون مأمورا بالاتباع بدون هذا الشرط و أبو حنيفة رحمه الله يقول الافلاس لا يتحقق لان المال غاد و رائح فقد يصبح الرجل فقيرا و يمسى غنيا ثم عود المال إلى المحيل الثوى لا يتعذر به الاستيفاء ( ألا ترى ) انه لو تعذر استيفاؤه من المحتال عليه لعيبه لم يرجع على المحيل بشيء و لا تصور للثوى في الدين حقيقة و انما يكون ذلك حكما بخروج محله من أن يكون صالحا للالتزام و بعد الافلاس الذمة في صلاحيتها للالتزام