مبسوط جلد 20

أبى يوسف رحمه الله فمنهم من يقول يثبت كما إذا قتله أجنبي آخر و الا وجه أن لا يثبت لان التغيير حصل بفعله هنا و هو راض بفعله لا محالة و هذا على أصل أبى يوسف رحمه الله مستقيم فقد قال إذا جنى البائع على المبيع و هو في يد المشترى فهو ثابت لا محالة و هذا على أصل أبى يوسف رحمه الله لا يسقط به خيار المشترى بخلاف ما إذا جنى عليه غيره و على هذا لو صالحه على لبس هذا الثوب شهرا أو على أن يركب دابته هذه إلى بغداد فان هذه منفعة يجوز استحقاقها بالاجارة و الوصية فكذلك بالصلح فان مات المدعى أو المدعى عليه و قد استوفى نصف المنفعة فانه يبطل الصلح بقدر ما بقي و يرجع في دعواه بقدره و هذا في قول محمد رحمه الله بناء على أصله ان الصلح على المنفعة كالاجارة و الاجارة تبطل بموت أحد المتعاقدين و هذا لانه ان مات المدعى فلو أبقينا الصلح أدى إلى توريث المنفعة و المنفعة لا يجرى فيها الارث ( ألا ترى ) أن الموصى له بالخدمة إذا مات لا يخلفه وارثه في استيفاء المنفعة و أكثر ما فيه أن يجعل الصلح كالوصية و ان مات المدعى عليه فالعين صارت لوارثه و المنفعة بعد ذلك تحدث على ملكه و يستحق عليه منفعة ملكه بغير رضاه فأما عند أبى يوسف رحمه الله فان مات المدعي عليه لم يبطل الصلح و ان مات المدعى ففى سكنى الدار و خدمة العبد كذلك الجواب فأما في لبس الثوب و ركوب الدابة يبطل الصلح و هذا الجواب عنه محفوظ في الامالي و من أصحابنا رحمهم الله من يقول تأويله إذا ادعى عبدا في يد غيره ثم صالحه على خدمته شهرا أو ادعى بيتا ثم صالحه على سكناه شهرا فان الصلح على الانكار مبنى على زعم المدعى و فى زعمه انه يستوفى المنفعة بملكه الاصلي لا ان يتملكها بعقد الصلح بعوض فلا يبطل ذلك بموته و لا بموت المدعى عليه فأما إذا كان الصلح على خدمة عبد للمدعي عليه فينبغي أن يبطل بموت أحدهما كما ذكره في الكتاب مطلقا و منهم من حقق الخلاف في الفصول كلها و وجه قول أبى يوسف رحمه الله ما ذكرنا أن المقصود بالصلح قطع المنازعة و فى إبطال هذا الصلح بموت أحدهما اعادة المنازعة بينهما فلوجوب التحرز عن ذلك قلنا بأنه يبقى الصلح بعد موت أحدهما لانه ان مات المدعى عليه فوارثه ينتفع بإيفاء هذا الصلح مثل ما كان المورث انتفع به و هو سقوط منازعة المدعي فلو أبطلنا الصلح ربما لا يتمكن من تحصيل هذه المنفعة لنفسه بخلاف الاجارة و ان مات المدعى فوارثه يقوم مقامه فيما لا يتفاوت الناس في استيفائه كخدمة العبد و سكنى البيت و ربما لا يتمكن من تحصيل ذلك لنفسه بعقده فابطلنا الصلح فأما فيما يتفاوت الناس فيه كلبس الثوب و ركوب

الدابة لا يمكن اقامة الوارث فيه مقام المورث للضرر الذي يلحق المالك فيه و لم يرض بالتزامه فلهذا أبطلنا الصلح و يشبه هذا بالمنفعة إذا جعلت بدلا في الخلع أو الصلح من دم العمد و النكاح فانه لا يسقط الحق عنها بموت أحدهما و لكن يستوفى المنفعة أو بدلها بعد الموت على حسب ما تكلموا فيه فكذلك هنا و ان صالحه على سكنى بيت فانهدم لم يبطل الصلح لان الاصل باق و الانتفاع به من حيث السكنى ممكن الا أن تمام المنفعة بالبناء فإذا رضى المدعى عليه بأن يبنى البيت بماله فيه ليسكنه بقي الصلح بينهما و لكن للمدعى الخيار للتغيير و ان شاء أبطل الصلح و عاد على دعواه و ان شاء أمضي الصلح و هذا قولهم جميعا و الجواب في اجارة البيت هكذا و لو صالحه من دعواه على كذا كذا ذراعا مسماة من هذه الدار لم يجز في قول أبى حنيفة رحمه الله و جاز في قولهما بمنزلة ما اشترى كذا ذراعا من الدار و قد بيناه في التبرع فان الصلح على عين يكون بمنزلة البيع و كذلك ان صالحه على كذا كذا جريبا من الارض و لو ادعى أذرعا مسماة في الدار فصالحه منها على دراهم مسماة كان جائزا عندهم جميعا لان جهالة المصالح عنه لا تمنع صحة الصلح كما لو ادعى حقا في دار و لم يسمه ثم صالح منه على شيء معلوم و هذا لان المصالح عنه لا يستحق تسليمه بالصلح فجهالته لا تفضى إلى المنازعة و لو ادعى كل واحد منهما في دار في يدى صاحبه حقا ثم اصطلحا على أن يسلم كل واحد منهما لصاحبه ما في يده بغير تسمية و لا اقرار فهو جائز لان كل واحد منهما قابض لما شرط له بالصلح فلا حاجة إلى التسليم و الجهالة انما تمنع إذا كانت تفضى إلى منازعة مانعة من التسليم و لو ادعى رجل في أرض رجل دعوى فصالحه على طعام بعينه مجازفة فهو جائز لان الطعام المعين يجوز بيعه و ان لم يكن معلوم القدر فكذلك الصلح عليه و كذلك لو صالح على دراهم بعينها بغير ذكر الوارث لان مثله يصلح ثمنا في البيع فيصلح بدلا في الصلح أيضا و لو صالحه على عبد بعينه لم يره فهو بالخيار إذا رآه لان المصالح عليه إذا كان عينا فهو كالمشترى بطريق البناء على زعم المدعى و لهذا يستحق بالشفعة لو كانت دارا و من اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا رآه و كذلك الرد بالعيب في الصلح بمنزلة الرد بالعيب في البيع حتى يرد المصالح عليه بالعيب اليسير و الفاحش بطريق البناء على زعم المدعي و إذا تعذر الرد بالعيب رجع بحصة العيب في الدعوي لان رأس ماله في حق المدعي عليه هو الدعوي و الخصومة فكما ان عند الرد بالعيب يرجع في ذلك فكذلك عند تعذر الرد بالعيب من الدعوي و لو استحق نصف العبد من يده كان بالخيار فيما بقي لعيب

التبعيض فان رد ما بقي كان على دعواه فان أمسك ما بقي منه كان على نصف دعواه اعتبارا لاستحقاق البعض بالكل و لو ادعى رجل في دار لرجل دعوى فصالحه عنه آخر بأمره أو بغير أمره بإنكار أو اقرار فان ذلك جائز و لا شيء للمصالح من حقوق المدعى انما يكون ذلك للذي في يده الدار و لا يجب المال على المصالح الا أن يضمنه الذي صالحه لان الصلح على الانكار معاوضة باسقاط الحق فيكون بمنزلة الطلاق بجعل و العفو عن القصاص بمال و ذلك جائز مع الاجنبي كما يجوز مع الخصم الا أن الاجنبي ان ضمن المال فهو عليه بالالتزام و لا يدخل في ملكه بازاء ما التزم شيء لان المسقط يكون متلاشيا و لا يكون داخلا في ملكه و ان لم يلزمه المال بمطلق العقد و لكن ان كان الصلح بأمر المدعى عليه فالمال عليه لان الاجنبي يعبر عنه ( ألا ترى ) انه لا يستغنى عن اضافة العقد اليه و ان كان بغير اذنه فهو موقوف على اجازته لان المال لم يجب للمصالح و لا يمكن إيجابه على المدعى عليه بغير رضاه و المدعى لم يرض سقوط حقه الا بعوض يجب له فيتوقف على رضا المدعى عليه و لو لم يكن في صلح الاجنبي الا العرف الظاهر و حاجة الناس إلى ذلك لان المدعي عليه يتحرز من قبول ذلك مخافة أن يجرى على لسانه ما هو اقرار لكان هذا كائنا لجواز هذا العقد فان صالحه على عبد بعينه فوجد به عيبا فرده أو استحق أو وجد حرا أو مدبرا أو مكاتبا عاد في دعواه و لم يكن له على المصالح شيء لان هذا الصلح لو كان مع المدعي عليه كان يبطل بهذه العوارض و يعود المدعي على دعواه فكذلك إذا كان مع الاجنبي و هذا لان العقد انفسخ بهذه الاسباب و التزام المصالح كان باالعقد فإذا انفسخ العقد عاد الحكم الذي كان قبله و هو خصومة المدعى مع المدعى عليه و لو صالحه على دراهم مسماة و ضمنها له فدفعها اليه فاستحقت أو وجد منها زيوفا أو ستوقا فله أن يرجع بذلك على الذي صالحه دون الذي في يديه الدار كما لو كان هذا الصلح مع المدعى عليه و هذا لان المصالح التزم بالمال بالعقد دينا في ذمته حين ضمنه و بالرد بهذه الاسباب ينتقض القبض لا أصل العقد فيعود الحكم الذي كان قبل القبض و هو انه مطالب بتسليم المال بسبب التزامه في ذمته و لو صالحه على دراهم و ضمنها ثم قال لا أؤديها أجبرته على أن يؤديها اليه لانه التزم بالضمان و الزعيم غارم و شرط على نفسه أن يؤدى المال و الوفاء بالشرط لازم خصوصا إذا كان الشرط في عقد لازم و لو لم يكن ضمنه لم يكن عليه شيء و لكن الصلح موقوف عليه فان قبل لزمه المال و ان رد فالصلح باطل و لو ادعى في دار رجل حقا فصالحه

على دراهم و دفعها اليه ثم استحقت الدار من يد المدعي عليه كان له أن يرجع بدراهمه لان هذا الصلح مبنى على زعم المدعي و فى زعمه انه أخذ الدراهم عوضا عن الدار فإذا استحقت كان عليه رد المقبوض من البدل كالمبيع إذا استحق و ان جعلناه مبنيا على زعم المدعي عليه ففى زعمه أنه أعطى المال بغير عوض و ان له حق الاسترداد و كذلك لو صالح عنه غيره و ضمن المال رجع المصالح بدراهمه لان بعد الاستحقاق ثبوت حق الرجوع بسبب أداء المال و انما يثبت لمن أدى و لو استحق نصفها أو ثبت معلوم فيها أو جميعها الا موضع ذراع لم يكن للمصالح أن يرجع بشيء من الدراهم لانى لا أدري لعل دعواه فيما بقي دون ما استحق و هذا الصلح مبني على زعم المدعى و هو يتمكن من أن يقول انما كان حقي ما بقي و قد صالحتك عنه فلهذا لا يرجع بشيء من الدراهم بخلاف ما إذا استحق جميع الدار و ان ادعى في بيت في يدى رجل دعوى فصالحه من ذلك على أن يبيت على سطحه سنة فهو جائز لان في زعم المدعي انه يستوفى ملك المنفعة باعتبار ملك الاصل و لم يذكر ما إذا صالحه على أن يبيت آخر بعينه سنة و الجواب في ذلك انه يجوز أيضا لما استشهد به فقال ( ألا ترى ) انه لو استأجره جاز و قد بينا أن ما يستحق من المنفعة بعقد الاجارة يجوز استحقاقه بعقد الصلح قال الحاكم رحمه الله و قد تأوله بعض مشايخنا رحمهم الله على السطح المحجر لانه إذا كان بهذه الصفة فهو موضع السكنى عادة فيجوز استئجاره لمنفعة السكنى قال رضي الله عنه و الاصح عندي أنه يجوز على كل حال لان السطح مسكن كالارض و لو استأجر أرضا معلومة من الارض لينزل فيه مدة معلومة جاز فكذلك السطح و هذا لانه يتمكن من السكنى عليه بنصب خيمة فيه أو نحوها و لو ادعى نصف الدار و أقر بأن نصفها لذى اليد فصالحه ذو اليد على دراهم مسماة و دفعها اليه ثم استحق نصف الدار رجع عليه بنصف الدراهم لان في زعم المدعى أن الدار كانت بينه و بين المدعى عليه نصفين و المستحق نصف شائع فيكون من النصيبين و به تبين انه استحق نصف ما وقع الصلح عليه فيرجع بنصف الدراهم لو كان المدعى لم يقر لذى اليد بحق فيها أو قال نصفها لي و نصفها لفلان و قال المدعي كذبت بل نصفها لي و النصف الآخر لا أدري لمن هو أو قال كلها لي و نصفها لفلان لم يرجع عليه بشيء من الدراهم لانه لم يستحق شيأ وقع الصلح عنه بزعم المدعى فهو يقول انما صالحت عن النصف الذي بقي في يدك و قد بينا أن الصلح على الانكار مبنى على زعم المدعى و إذا كانت الدار وديعة في يد المدعى فصالح المدعى من

دعواه فيها على شيء لم يرجع به على المودع لانه كاجنبي آخر في التزام المال بالصلح فقد كان متمكنا من أن يثبت بالبينة انه مودع فيها لتندفع الخصومة عنه الا أن يكون أمره بذلك فحينئذ يرجع عليه لانه عامل له بأمره فيرجع عليه بما يلحقه من العهدة و إذا صالح الرجل من دعواه في دار لم يعاينها الشهود و لا عرفوا الحدود أو صالحه من دعواه في دار بغير عينها ثم خاصمه في دار و زعم أنها التي صالحه عنها و قال المدعى عليه هى تلك تحالفا و ترادا الصلح و عادا في الدعوي لان الصلح عقد محتمل للفسخ بالاقالة فإذا اختلفا في عين ما تناوله العقد تحالفا و ترادا كالمتبايعين إذا اختلفا في عين المبيع و لو أن دارا في يدى ورثة ادعى رجل فيها حقا و بعضهم غائب فصالح الشاهد منهم المدعي على شيء مسمى من جميع حقه فهو جائز لانه في حصة شركائه متبرع بالصلح و قد ذكرنا ان صلح المتبرع جائز إذا التزم العوض و الدار الموروثة على حالها لان المدعى مسقط لحقه بما يأخذ من العوض متملك شيئا ممن يأخذ منه العوض فلا يرجع هذا الصلح عليهم بشيء لانهم لم يأمروه بدفع شيء و لو كان صالح على أن يكون حقه له خاصة دون الورثة فهو جائز أيضا لان المدعى يملك ما يدعيه لنفسه من الذي يصالحه بما يستوفى من العوض و الصلح مبنى على زعمه فيجوز ثم يقوم هذا المصالح مقام المدعى فيما بينه و بين شركائه على حجة المدعى فان أثبت له ملك شيء معلوم بالحجة ثبت ملكه في ذلك بالشراء و إذا لم يكن له بينة فله أن يرجع على المدعي بحصة شركائه التي لم يسلم له لان المدعى عاجز عن تسليم ذلك اليه و الصلح مبنى على زعمه فيتحقق عجزه عن التسليم في ذلك القدر فيبطل الصلح فيه و يرجع بما يقابله من البدل ( ألا ترى ) أن رجلا لو ادعي دارا في يدى رجل فصالحه رجل منها على عبد على أن تكون الدار له ثم خاصمه الذي في يديه الدار فلم يظفر بشيء كان له أن يرجع على المدعى بالعبد أو بقيمته ان كان هلك عنده لان العقد ينفسخ بينهما لتعذر تسليم المعقود عليه بزعمهما و لو أن رجلين ادعيا دارا في يدى رجل و قالا ورثناها عن أبينا و جدهما الرجل ثم صالح أحدهما عن حصته من هذه الدعوي على مائة درهم فأراد شريكه أن يشركه في هذه المائة لم يكن له ذلك لان الملك لو كان ظاهرا لهما في الدار فباع أحدهما نصيبه لم يكن للآخر أن يشاركه في ثمنه فكذلك إذا صالح أحدهما من نصيبه مع إنكار ذي اليد و ليس للآخر أن يأخذ من الدار شيئا الا أن يقيم البينة لان ذا اليد بقبوله الصلح مع الانكار لا يصير مقرا بحق المصالح فيما صالحه عنه فكيف يصير

مقرا بحق غيره فيما لم يقع الصلح عنه و ذكر ابن رستم رحمه الله في نوادره أن أبا يوسف رحمه الله قال يشاركه و قال محمد رحمه الله لا يشاركه وجه قول أبى يوسف رحمه الله ان المصالح يزعم انه يأخذ بجهة الميراث عن أبيه و لهذا كان مصروفا إلى دين الاب لو ظهر عليه دين و لا يختص أحد الابنين بشيء من ميراث الاب فللآخر حق المشاركة معه في المقبوض باعتبار زعمه و لو صالح أحدهما من جميع دعواهما على مائة درهم و ضمن له تسليم أخيه فان سلم الاخ ذلك له جاز و أخذ نصف المائة لان الصلح في نصيب أخيه كان موقوفا على اجازته فإذا أجازه جاز و يجعل كأنهما باشرا الصلح فالبدل بينهما نصفان و ان لم يجز فهو على دعواه ورد المصالح على الذي في يديه الدار نصف المائة لان الصلح قد بطل في نصيب أخيه برده و لو ادعى دارا في يدى رجل فقال هى لي و لاخوتى فأقر ذو اليد بذلك ثم اشترى منه نصيبه لم يكن لاخوته أن يشاركوه في شيء من الثمن لانه انما يأخذ العوض عن نصيبه خاصة و أبو يوسف رحمه الله يفرق بين هذا و بين الصلح فيقول هنا بقية الورثة يتمكنون من أخذ نصيبهم من الميراث أو أخذ العوض عنه بالبيع فالقول بقطع الشركة لا يؤدى إلى تخصيص بعض الورثة في بدل شيء من الميراث بخلاف الصلح على ما قررنا و لو ادعى دارا في يدى رجل فاصطلحا فيها على أن يسكنها ذو اليد سنة ثم يدفعها إلى المدعي فهذا جائز بمنزلة ما لو اصطلحا على أن يسكنها المدعى سنة و لم يسلمها لذي اليد و هذا في جانب المدعى ظاهر لانه يزعم أن رقبتها و منفعتها له فهو بهذا الصلح يبطل ملكه عن رقبتها و يبقى ملكه في مقدار ما شرط لنفسه من المنفعة فانما يستوفى ذلك بحكم ملكه و ذلك جائز و كذلك ان كان يستوفيها بحكم عقد الصلح كما لو صالحه على سكنى دار أخرى سنة و أما في حانب المدعى عليه ففيه بعض اشكال لانه يزعم ان رقبتها و منفعتها له و انه يملكها من المدعى بعد سنة و التمليك لا يحتمل التعليق بالشرط و لا الاضافة و لكنا نقول هذا الصلح مبنى على زعم المدعى و فى زعمه أنه يعيرها من ذي اليد سنة ثم يأخذها منه و المدعى عليه يجعل مملكا رقبتها منه في الحال مبقيا منفعتها سنة على ملكه و هو انما يستوفى بحكم ملكه و ذلك جائز ( ألا ترى ) أن من أوصى لغيره بسكنى داره سنة ثم مات صارت الدار لورثته و بقيت السكنى على حكم ملك الموصى يستوفيها الموصي له باخلائها له و كذلك لو باع الدار المؤجرة و المشترى يعلم بالاجارة فانه يملك رقبتها و تبقي منفعتها على حق البائع حتى يتملكها المستأجر عليه بالاستيفاء و يكون الاجر للبائع فهذا مثله و ان كان

للمدعى فيها شركاء لم يجز صلحه علهيم و هم علي حجتهم في إثبات أنصبائهم لانه لا ولاية للمدعى عليه على شركاء المدعى لتملك انصبائهم منه و كذلك لو كان هذا الصلح في أرضه على أن يزرعها ذو اليد خمس سنين على أن رقبتها للمدعى فهو جائز لما قلنا .

و لو اشترى دارا فاتخذها مسجدا ثم ادعى رجل فيها دعوى فصالحه الذي بني المسجد و الذين بين أظهرهم المسجد فهو جائز لانهم ينتفعون بهذا الصلح و لو صالحه من لا ينتفع به كالفضولي و التزم المال كان الصلح جائزا فإذا صالحه من ينتفع به كان إلى الجواز أقرب و كذلك لو باع الدار أو وهبها لا بن صغير أو جعلها مقبرة أو غيرها عن حالها ثم صالح عنها المدعى فهو فيما يلتزم من المال بالصلح لا يكون دون فضولي فيجوز ذلك منه و إذا أنكر المدعى عليه دعوى المدعى بعد الاقرار ثم صالحه جاز الصلح لانه لا معتبر بإنكاره بعد الاقرار فهذا صلح على الاقرار و هو جائز بالاتفاق و ان أنكر في الابتداء و صالح ثم أقر أنه كان محقا في دعواه فالصلح ماض و هو آثم بالجحود لكونه كاذبا فيه ظالما و لكن الصلح من المدعى إسقاط لحقه بعوض و قد بينا أن جحود الخصم لا يمنع صحة الاسقاط من المسقط بغير عوض ( ألا ترى ) أن الطالب لو أبرأ المديون و هو جاحد للدين كان ابراؤه صحيحا فكذلك جحوده لا يمنع صحة الاسقاط بعوض و هذا لان الاسقاط تصرف من المسقط في حقه ( ألا ترى ) ان إنكار المرأة للنكاح لا يمنع صحة الطلاق من الزوج بعوض كان أو بغير عوض و كذلك إنكار القاتل لا يمنع صحة العفو من الولى لهذا المعنى و لو ادعى دارا في يد رجل فصالحه منها على خدمة عبد سنة ثم أعتقه صاحبه جاز عتقه لان العبد باق على ملكه و ان صارت خدمته للمدعى و اعتاقه في ملك نصييه نافذ كالوارث إذا أعتق العبد الموصى بخدمته نفذ و كان صاحب الخدمة على حقه لان خدمته صارت مستحقة له بعقد لازم و العتق لا ينافى بقاءها و لو أعتقه المدعى لم ينفذ عتقه لانه مالك للخدمة و نفوذ العتق باعتبار ملك الرقبة و هو من رقبته كاجنبي آخر فلا ينفذ عتقه لقوله صلى الله عليه و سلم لا عتق فميا لا يملك ابن آدم و لو أن رب العبد باعه لم يجز بيعه لانه عاجز عن تسليمه فلا ينفذ بيعه فيه لحق صاحب الخدمة كالآجر إذا باع العبد المؤجر أو الوارث إذا باع العبد الموصى بخدمته أو الراهن إذا باع المرهون و لصاحب الخدمة أن يؤجره للخدمة لما بينا أنه ملك خدمته بعقد معاوضة فهو كالمستأجر يملك أن يؤاجر قال و له أن يخرج بالعبد من المصر إلى أهله و قد ذكرنا في كتاب الاجارات أن من استأجر