مبسوط جلد 20

عبدا ليخدمه فليس له أن يسافر به ( قال رضي الله عنه ) و كان شيخنا رحمه الله يقول تأويل ما قال في كتاب الصلح ان أهل المدعى إذا كانوا في بعض القرى القريبة من المصر و المدعى عليه يعلم ذلك أو كان هو على جناح السفر و الرجوع إلى أهله و قد علم ذلك المدعى عليه فحينئذ يكون هو راضيا بإخراجه العبد إلى أهله لان الانسان انما يستخدم العبد في أهله و تأويل ما قال في كتاب الاجارات انه إذا لم يكن ذلك معلوما للآجر عند عقد الاجارة فلا يكون راضيا بإخراج العبد و تكليفه خدمة السفر لان الخدمة في السفر أشق منها في الحضر ( قال رحمه الله ) و الذى يتراءى لي من الفرق بين الفصلين ان في باب الاجارة مؤنة الرد على الآجر بعد انتهاء العقد لان المنفعة في النقل كانت له من حيث انه يقر حقه في الاجر و المستأجر إذا سافر بالعبد فهو يريد ان يلزم المؤاجر ما لم يلزمه من مؤنة الرد فأما هنا فمؤنة الرد ليست على المدعى عليه لانه زعم انه يملك الخدمة بغير شيء فهو كالموصي له بالخدمة فان مؤنة الرد عليه دون الوارث فالمدعى هنا بإخراجه إلى أهله يلتزم مؤنة الرد لا ان يلزم المدعى عليه شيئا فلهذا كان يخرجه و لو ادعى رجل في حائط رجل موضع جذوع أو ادعي في داره طريقا أو مسيل ماء فجحده ثم صالحه على دراهم معلومة جاز لان المصالح عليه معلوم و جهالة المصالح عنه لا تمنع صحة الصلح فان تسلمه بالصلح لا يصير مستحقا و لو ادعي رجل حقا فصالحه من ذلك على طريق في داره أو على مسيل ماء أو على أن يضع على حائط من داره جذعا فالصلح على الطريق جائز لان المصالح عليه إذا كان عينا فهو كالمبيع و بيع الطريق جائز لان المصالح عليه إذا كان مما لا يقع فيه منازعة يجوز و بيع المسيل لا يجوز لانه مجهول فان كان مسيل ماء الميزاب فذلك يختلف بقلة المطر و كثرته و الضرر بحسبه يختلف و ان كان مسيل ماء الوضوء فذلك يختلف أيضا بقلة الحاجة اليه و كثرتها فكذلك بيع موضع الجذع من الحائط لا يجوز للجهالة فاستئجار الحائط لوضع الجذع عليه لا يجوز أيضا و قد بينا أن من لا يستحق بالبيع و الاجارة فالصلح عليه لا يجوز و لو صالحه على شرب نهر شهرا لم يجز لان بيع الشرب بدون الارض جائز فكذلك الصلح عليه لان ما هو المقصود يختلف بقلة الماء و كثرته و جريان أصل الماء في النهر على خطر و مقداره معلوم و لو صالحه على ان يسيل ماء فيها لم يجز لان مقدار ذلك لا يستحق بالاجارة فكذلك لا يستحق بالصلح عليه بخلاف ما إذا صالحه على عثر نهر بأرضه أو على عثر بئر أو عين فالمصالح عليه هنا جزء معلوم رقبة

النهر و استحقاقه بالبيع جائز فكذلك بالصلح عليه و كذلك لو ادعى عثر نهر أو بئر فصالحه منها على مال معلوم فهذا إلى الجواز أقرب و لو ادعى في دار في يد رجل دعوى فصالحه من ذلك على عبد و مائة درهم و قيمة العبد مائة درهم ثم استحق العبد رجع في نصف دعواه لانه لو استحق جميع ما وقع الصلح عليه بطل الصلح في الكل و عاد على رأس الدعوي فكذلك إذا استحق نصف ما وقع الصلح عليه و ان كان الذي في يديه الدار أخذ من المدعى ثوبا رجع المدعي في نصف الدعوي و نصف الثوب لان من جانب المدعى شيئين المدعى و هو مجهول و الثوب و هو معلوم و المعلوم إذا ضم إلى المجهول فلا طريق إلى الانقسام سوى المناصفة و المدعى عليه بدل المائة و العبد فكان بازاء العبد نصف الثوب و نصف المدعى بازاء المائة فكذلك عند استحقاق العبد يرجع المدعى بما يقابله و هو نصف الدعوي و نصف الثوب و لو كان استحق الثوب رجع الذي في يديه الدار بحصة الثوب من قيمة العبد و الدراهم ثم ينظر كم ادعى من الدار فيعود ذلك ان كان معلوما و يقوم الثوب فان كانت قيمتهما سواء رجع بنصف العبد و نصف المائة لان الثوب و المدعى من جانب المدعى فيتوزع عليهما المائة و العبد فإذا استوفى القيمة كان بمقابلة الثوب و نصف المائة و قد استحق الثوب فيرجع بما يقابله و ان اختلفا في قدر الحق في الدار فقال الطالب كان لي نصف الدار و قال المدعى عليه بل كان لك عشرها فالقول قول الذي الدار في يديه مع يمينه لانكاره الزيادة وأصل المدعي و هو الدار و الصلح كان باعتباره فإذا وقعت الحاجة إلى معرفة مقداره كان القول قول المنكر مع الزيادة ( ألا ترى ) أنه لو باع من رجل طعاما بمائة درهم و دفعها و قبض الطعام ثم وجد به عيبا فرده فقال البائع كان طعامي الذي بعتك كر حنطة و قال الرجل كان نصف كر فالقول قول المشترى مع يمينه و معنى هذا الاستشهاد أن الصلح على الانكار مبنى على زعم المدعي و في زعمه أن المدعى عليه اشترى منه نصيبه من الدار بما أعطاه من بدل الصلح فإذا وقع الاختلاف في مقدار المشترى جعل القول قول المشترى كما في مسألة الطعام و كذلك لو اشترى شقصا في دار بعبد فاستحق العبد فقال الذي قبض الشقص كان المبيع ثلث الدار و كان للآخر نصف الدار فالقول قول الذي في يديه الدار لان الاختلاف بينهما في مقدار المشترى فالحاصل أن المشترى قابض للمشتري بالعقد و متى وقع الاختلاف في مقدار المقبوض يجعل القول قول القابض لانه لو أنكر القبض أصلا كان القول قوله فكذلك إذا أنكر قبض

الزيادة و لو كانت دار في أيدي ثلاثة نفر في يد كل واحد منهم منزل منها و ساحتها على حالها و اختصموا فيها فلكل واحد منهم ما في يده و الساحة بينهم أثلاثا لان ما في يد كل واحد منهم الظاهر يشهد له و البناء على الظاهر واجب ما لم يتبين خلافه و حقهم في الساحة على السوآء لان كل واحد منهم مستعمل للساحة في حوائجه و للاستعمال يد فلهذا قضي بالساحة بينهم أثلاثا فان اصطلحوا قبل أن يقضى بينهم على أن لفلان نصف الساحة و كل واحد من الآخرين ربعها فهو جائز لانه صلح عن تراض فيما لا يتمكن فيه معنى الربا فيجوز كيفما اتفقوا عليه و كذلك ان اشترط أحدهم لنفسه نصف المنزل الذي في يد صاحبه جاز لان ذا اليد يصير مملكا نصف منزله منه بعوض معلوم و ذلك صحيح قل العوض أو كثر و لو كانت الدار في يد رجل منها منزل و فى يد آخر منزل و قال أحدهما الدار بيني و بينك نصفان و قال الآخر بل هى كلها لي فللذي ادعى جميعها ما في يده و نصف ما في يد صاحبه و الساحة بينهما نصفين لان صاحبه يدعي النصف من جميع الدار شائعا فيكون مدعيا نصف كل جزء بعينه من الدار و القول للذي في يده جزء معين منها فهو يدعى نصف ذلك و لا مدعى للنصف الآخر سوى من يدعى جميعها و لا منازع له في ذلك فيأخذ نصف ما في يده و الساحة كذلك موضع معين منهما في يد كل واحد منهما نصفه شائعا فمدعى النصف مدع جميع ما في يده من الساحة فالقول في ذلك قوله فلهذا كانت الساحة بينهما نصفين و المنزل الذي في يد مدعي الجميع صاحبه يدعى نصفه و لا يستحق ما في يد الغير بمجرد الدعوي ما لم يقم البينة و ذو اليد يدعى جميع ذلك المنزل فلهذا كان له جميع ما في يده فان اصطلحوا قبل القضاء على أن تكون الدار بينهما نصفين أو على الثلث و الثلثين فهو جائز لوقوع الاتفاق و التراضى على شيء معلوم و كذلك لو اصطلحوا بعد القضاء فهو جائز بطريق التمليك من كل واحد منهما من صاحبه بعد ما قضى له به بعوض و لو كان أحدهما نازلا في منزل من الدار و الآخر في علو ذلك المنزل و ادعى كل واحد منهما جميعها فلكل واحد منهما ما في يده و الساحة بينهما نصفان لان العلو مسكن على حدة كالسفل فيهما كبيتين من الدار أحدهما متصل بالآخر و قد بينا في البيتين و المنزلين ان لكل واحد منهما ما في يده و الساحة بينهما نصفان لثبوت يد هما عليها بالاستعمال و لا يقال الساحة أرض من جنس حق صاحب السفل فينبغي أن يكون هو أولى بها لان ثبوت اليد لا تكون بالمجانسة بل بالاستعمال و صاحب العلو مستعمل لها كصاحب السفل فان

اصطلحا قبل القضاء أو بعده على أن لصاحب السفل العلو و نصف الساحة و لصاحب العلو السفل و نصف الساحة جاز لوجود المبادلة بينهما في العلو و السفل بالتراضي و الساحة بينهما نصفان كما هو قضية الحكم و إذا كان الحائط بين داري رجلين و كل واحد منهما يدعى أنه له و لكل واحد منهما عليه جذوع و جذوع أحدهما أكثر من جذوع الآخر كان للآخر أن يزيد في جذوعه حتى تكون جذوعه مثل جذوع صاحبه لان يد كل واحد منهما ثابتة على الحائط و انه مستعمل له بوضع حمل مقصود عليه ينبنى الحائط لاجله فان الحائط تبني لوضع ثلاثة جذوع عليه كما يبنى لوضع عشرة من الجذوع عليه فكان الحائط بينهما نصفين لاستوائهما في اليد عليه و لاحد الشريكين أن لا يسوى نفسه بصاحبه في الانتفاع بالملك المشترى و للمساواة هنا طريقان اما رفع فضل جذوع صاحبه أو بأن يزيد في جذوعه و الرفع ممكن بهذا النوع من الظاهر لان الظاهر حجة لدفع الاستحقاق على الغير و كان له أن يزيد في جذوعه حتى تكون جذوعه مثل جذوع صاحبه و لكن هذا إذا كان الحائط يحتمل ذلك فان كان لا يحتمل فالوضع يكون بمنزلة هدم الحائط و ليس له أن يهدم الحائط المشترك و قد تقدم بيان هذه الفصول و ما فيها من اختلاف الروايات في كتاب الدعوي و الاقرار و ليس لواحد منهما أن يبنى على هذا الحائط و يفتح فيه كوة و جمعه كوى و لا بابا لان أصل الحائط مشترك بينهما و فتح الباب و الكوة يكون رفعا لبعض الحائط و هو لا يتمكن من أن يرفع جميع الحائط بغير رضا صاحبه فكذلك لا يتمكن من رفع البعض و هذا لان فتح الباب و الكوة يوهن البناء و يظهر أثر ذلك في الثاني ان كان لا يظهر في الحال و لا كذلك بناء الحائط عليه لان فيه وضع حمل زائد على حائط مشترك و فيه ضرر على الحائط لا محالة و لو أراد أن يبنى في حائط ساحة مشتركة لم يملك ذلك بغير أذن صاحبه فهذا أولى و لو اصطلحا على أن يكون الحائط بأصله لاحدهما و على أن يكون للآخر موضع جذوعه و على أن يبنى عليه حائطا مسمى معروفا يحمل عليه جذوع علو مسمى فهو باطل لانه انما يستحق بالصلح ما يجوز استحقاقه بالبيع أو الاجارة و مثل هذا لا يصير مستحقا بالبيع و الاجارة لمعنى الجهالة على ما قررنا فكذلك لا يجوز أن يقع عليه الصلح و إذا اختصما في حائط و كان مخوفا فاصطلحا على أن يهدماه أو على أن يبنياه على أن لاحدهما ثلثه و للآخر ثلثيه فالنفقة عليهما على قدر ذلك و على أن يحملا عليه من الجذوع قدر ذلك فهو جائز لانهما تراضيا على

ما هو معلوم في نصيبه على ما يجوز أن يكون مبيعا فكذلك الصلح عليه و لو كان بيت في يد رجل له سطح فادعى رجل فيه دعوى فاصطلحا على أن يكون البيت لاحدهما و يكون سطحه للآخر فهذا لا يجوز اذ سطحه لا بناء عليه و بيعه لا يجوز فانه بيع الهواء فكذلك لا يجوز الصلح عليه و قد ذكرنا قبل هذا انه لو صالح على أن يبيت على سطح سنة فهو جائز فمن حمل ذلك الجواب على سطح محجر فهو لا يحتاج إلى الفرق بين الفصلين و الفرق أن هناك المصالح عليه السطح دون المنفعة فإذا لم يكن عليه بناء فهو عبارة عن الهواء و هو لا يملك بالصلح كما لا يملك بالبيع و لو كان عليه بناء أو حجزة فاصطلحا على أن يكون لاحدهما علوه و للآخر سفله جاز لان كل واحد من البيتين يجوز استحقاقه بالبيع فكذلك بالصلح عليه و لو كانت دار في يد قوم في يد كل واحد منهم ناحية منها فاختصموا في درج فيها معقود بازج سفلها و هو في يد أحدهما و ظهر الدرج طريق للآخر إلى منزله فانه يقضى بالدرج كلها لصاحب السفل لان الظاهر شاهد له فانها في يده ان لصاحب العلو طريقا عليها على حاله لان صاحب اليد بالظاهر يدفع الاستحقاق و لا يستحق ابتداء و قد عرفنا طريق صاحب العلو على هذا الدرج فلا يكون له أن يمنعه طريقه بالظاهر كما لو كان لانسان حائط و للآخر عليه جذوع فان كان متصلا ببناء أحدهما اتصال وضع فاختلفا فيه فالحائط لصاحب الاتصال و لكن تترك جذوع الآخر على حالها لانه بالظاهر لا يستحق رفع جذوع الآخر و لو كان روشن على رأس هذه الدرجة منهم من يقول روشنى و هو على منزل صاحب السفل و هو طريق لصاحب العلو و عرف ذلك فاختصموا فيه فالروشن كله لصاحب العلو لا السفل لانه بمنزلة سقف منزله فيكون في يده و لكن صاحب العلو المحجر عليه على حاله لما بينا أن بالظاهر لا يمنعه الممر الذي كان معروفا له و لو كان بيت سفل في يد رجل و بيت علو عليه في يد آخر فسقف السفل و هواديه و جذوعه و بواريه كله لصاحب السفل لان صاحب السفل مستحق للبيت و البيت انما يكون بيتا بسقف و الظاهر أن الذي يبنى البيت يجعله مسقفا و لصاحب العلو سكناه في ذلك كله لانه بالظاهر لا يمنعه ما كان معلوما بالسكنى فكذلك الدرج و الروشن و لو اصطلحا على أن يكون الدرج و الروشن بينهما نصفين جاز ذلك قبل القضاء و بعده لتراضيهما عليه و لو أن بيتا في يد رجل و فوقه بيت في يد آخر و كل واحد منهما مقر لصاحبه بما في يده فوهى البنيانان جميعا فاصطلحا على أن ينقض كل واحد بيته على

مثل ما كان عليه فهو جائز لانهما اصطلحا على ما يوافق الشرع فان على كل واحد منهما إصلاح ملكه شرعا و يؤمر صاحب السفل بالبناء هنا لانه هدم بناء السفل و لو هدمه بغير شرط أجبر على بنائه لحق صاحب العلو فإذا كان عن شرط فهو أولى بخلاف ما إذا سقط بناء السفل فانه لا يجبر صاحب السفل على بنائه لانه يلحقه فيه مؤنة لم يرض بالتزامها و لكن يبنى صاحب العلو السفل ثم يبنى عليه علوه و لا يسكنه صاحب السفل حتى يؤدى اليه قيمة البناء و قد بينا هذا في الدعوي و إذا كان لرجل نخلة في ملكه فخرج سعفها إلى ملك غيره فأراد الآخر قطع سعفها فله ذلك لانه شاغل لهواء ملكه و كان له أن يطالبه بالتفريغ فهذا مثله الا أنه انما يتمكن من قطعه إذا كان لا يتمكن صاحب النخلة من أن يجوز إلى هواء ملكه فان كان يتمكن من ذلك امره به لان مقصوده تفريغ هواء ملكه و ذلك يحصل بهذا الطريق فليس له أن يلحق الضرر لصاحب النخلة في قطع سعفها فان صالحه رب النخلة على أن يترك السعف على دراهم مسماة لم يجز لان هذا لا يجوز استحقاقه من هواء ملك الغير بالبيع و الاجارة فكذلك لا يجوز استحقاقه بالصلح و هذا لانه تمليك جزء من الهواء بعوض و هو معلوم في نفسه اذ أن السعف يطول بمضي الوقت .

و لو أن نهرا بين قوم فاصطلحوا على كريه أو بوضع ممشاة أو قنطرة عليه على أن يكون النفقة عليهم بحصصهم فهذا جائز كله عليهم لانهم يجبرون على ذلك لو لم يصطلحوا إذا كان فيه ضرر عام فان رفع الضرر واجب فإذا اصطلحوا كان إلى الجواز أقرب فان كان بحيث لا يضرهم تركها ففى القنطرة والممشاة لا يجبرون على ذلك لانه تدبير في الملك و هو مفوض إلى رأى الملاك و انما يجبرون على ازالة الضرر العام فما ليس فيه ضرر عام لا يجبرون عليه و أما الكرى فانى أجبر عليه لان في تركه ضررا عاما فان للناس في النهر حق السقي فيتضررون بانقطاع ذلك عنهم و لا يصل إليهم ملك المنفعة الا بالكرى و للامام أن يجبر الشركاء فيه على الكرى و تمام هذا في كتاب الشرب .

و لو ادعى زرعا في أرض رجل فصالحه من ذلك الزرع علي دراهم فهو جائز لانه صلح على الانكار و قد بينا أن المدعي بنفس الدعوي صار حقا للمدعى في جواز الاعتياض عنه و لم يعارضه المدعي عليه بإنكاره فلا يبطل عليه هذا الحق بمعارضته إياه بإنكاره لان ذلك ليس بحجة في حق المدعى في إبطال حقه و كذلك لو ادعى نصفه و ان كان بيع نصف الزرع قبل الافراك يجوز لان امتناع جواز البيع لما على البائع من الضرر في التسليم و هذا لا يوجد هنا و لان النصف

الاخر من الزرع لصاحب الارض و بيع نصف الزرع من شريكه قبل الادراك جائز و لو كانت أرض لرجلين فيها زرع لهما فادعاه رجل فجحداه ثم صالحه أحدهما على ان أعطاه مائة درهم على أن يسلم نصف الزرع للمدعى لم يجز لان المدعي عليه يصير مملكا نصف الزرع قبل الادراك من شريكه بعوض و ذلك لا يجوز و لان نصف الزرع و الارض للذي هما في يديه فلو جوزنا هذا الصلح صار نصف الزرع للمصالح فيجبر على قلعه و تفريغ أرض الآخر منه و لا يتأتى ذلك الا بقلع الكل و فيه من الضرر على الآخر ما لا يخفى و كذلك هذا في البيع و كذلك النخل و الشجر إذا كان مشتركا بين اثنين فباع أحدهما نصيبه من شريكه لم يجز ذلك و قد بينا هذا في البناء على كتب الشفعة فهو مثله في النخل و الشجر و لو ادعى رجل سقفا في دار في يد رجل فصالحه منه على سكنى بيت من هذه الدار معلوم عشر سنين فهو جائز لان ما وقع عليه الصلح منفعة معلومة ببيان المدة فان أجره من الذي صالحه جاز في قول أبى يوسف رحمه الله و لم يجز في قول محمد رحمه الله و هذا بناء على الفصل المتقدم ان عند محمد رحمه الله استحقاق هذه المنفعة بالصلح كاستحقاقها بالاجارة و لهذا قال يبطل الصلح بموت أحدهما كما تبطل الاجارة ثم المستأجر إذا أجر المؤجر من الآجر لا يجوز فكذلك هنا إذا أجره من الذي صالحه لا يجوز و عند أبى يوسف رحمه الله استحقاقه هذه المنفعة باعتبار ملكه بناء على زعمه لا باعتبار العقد فكما يملك الاعتياض عنه مع الذي صالحه بالاجارة منه فكذلك يملك مع الذي صالحه و لهذا قال أبو يوسف رحمه الله ان وارثه يخلفه بعد موته في استيفاء هذه المنفعة و لا يبطل الصلح بموت أحدهما ثم على قول محمد رحمه الله إذا استأجر الذي كان في يديه فكان عنده حتى مضى الاجل لم تجب عليه الاجرة و لكن يبطل الصلح و يعود المدعى على دعواه لفوات المعقود عليه في ضمانه قال و لو باع هذا السكنى بيعا من رجل لم يجز بيع السكنى و هذا فصل مشترك فان لفظ البيع يملك به الرقبة و ملك الرقبة سبب لملك المنفعة فكان ينبغى أن يجوز استعارة لفظ البيع لتمليك المنفعة به مجازا كما انه يجوز النكاح بلفظ الهبة و البيع بهذا الطريق و زعم بعض أصحابنا رحمهم الله ان تأويل هذه المسألة فيما إذا أطلق البيع في السكنى و بين المدة و انما يفسد لترك بيان المدة كما لو صرح بلفظ الاجارة ( قال رحمه الله ) و الاصح عندي أن الجواب مطلق على ما قال في الكتاب و انما