لطفا منتظر باشید ...
( الجزء السابع عشر من ) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي و كتب ظاهر الرواية أتت ستا و بالاصول أيظا سميت صنفها محمد الشيباني حرر فيها المذهب النعماني الجامع الصغير و الكبير و السير الكبير و الصغير ثم الزيادات مع المبسوط تواترت بالسند المضبوط و يجمع ألست كتاب الكافي للحاكم الشهيد فهو الكافي أقوى شروحه الذي كالشمس مبسوط شمس الامة السرخسي ( تنبية ) قد بأشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوي الدقة من أهل العلم و الله المستعان و عليه التكلان دار المعرفة بيروت - لبنان
بسم الله الرحمن الرحيم ( باب الرجوع عن الشهادة في الطلاق و النكاح ) ( قال رحمه الله و إذا شهد رجل و امرأتان علي طلاق إمرأة و رجل و امرأتان على دخوله بها فقضى القاضي بالصداق و الطلاق ثم رجعوا فعلى شهود الدخول ثلاثة أرباع المهر و على شهود الطلاق ربع المهر ) لان شهود الطلاق ألزموه نصف المهر بدليل أنهم لو انفردوا قضى القاضي على الزوج بنصف المهر و شهود الدخول ألزموه جميع المهر بدليل أنهم لو انفردوا قضي القاضي عليه بجميع المهر فنصف المهر اختص بشهود الدخول بإيجابه على الزوج فعند الرجوع ضمانه عليهم و نصف المهر اشتركوا فيه فضمانه عند الرجوع على كلا الفريقين نصفان فان ( قيل ) لا كذلك بل جميع المهر واجب على الزوج بالعقد فما ألزمه واحد من الفريقين شيأ من المهر بما شهدوا به ( قلنا ) نعم وجب جميع المهر بالعقد و لكن بمقابلة البضع على أنه فوت تسليم البضع على وجه لا ينتهى به النكاح فلا شيء على الزوج منه و قد تحقق ذلك بالفرقة بينهما و لو لا شهادة شهود الطلاق لم يكن عليه نصف المهر و لو لا شهادة شهود الدخول لم يكن عليه جميع المهر و لكنهما حين شهدا بوجود التسليم قبل ظهور الفرقة فكانهما ألزماه جميع المهر و حين شهدا الآخران بالفرقة قبل التسليم مضافا إلى الزوج فكانهما ألزماه نصف المهر فيحب ضمان ذلك عند الرجوع عليهم لانهم حالوا بينه و بين المهر بشهادتهم فكلهم غصبوه ذلك أحد الفريقين النصف و الفريق الآخر الكل .
و لو رجع شاهد الدخول وحده ضمن ربع المهر لان النصف الذي اختص شهود الدخول بإلزامه بقي فيه إمرأتان على الشهادة و ببقائهما يبقى نصف ذلك النصف فيجب على الراجع نصف ذلك النصف و في النصف الآخر قد بقي على الشهادة حجة تامة و لو رجع شاهد الطلاق وحده لم يضمن شيأ لان في النصف الذي لزم بشهادة شهود الطلاق قد بقي على الشهادة حجة كاملة و لو رجع شهود الدخول كلهم ضمنوا النصف لان النصف الآخر قد بقي على الشهادة حجة كاملة و لو كان شهود
الطلاق هم الذين رجعوا لم يضمنوا شيأ لانه بقي على الشهادة بجميع المهر حجة تامة و هم شهود الدخول و لو رجعت إمرأة من شهود الطلاق و إمرأة من شهود الدخول فعلى الراجعة من شهود الدخول ثمن المهر لان النصف الذي اختص به شهود الدخول بقي علي الشهادة فله رجل و إمرأة فبقى الحجة في ثلاثة أرباعه بتفاوتهما و يجب على الراجعة ربع ذلك النصف و لا ضمان على شاهد الطلاق لانه بقي على الشهادة في ذلك النصف حجة كاملة بعد رجوعها .
و لو شهد شاهدان أنه طلق إمرأته واحدة و آخر ان أنه طلقها ثلاثا و لم يكن دخل بها فقضى بالفرقة و بنصف المهر لها ثم رجعوا جميعا فضمان نصف المهر على شهود الثلث و لا ضمان على شهود الواحدة لان أصحاب الثلث هم الذين قطعت بشهادتهم ( ألا ترى ) انها لا تحل له قبل الزوج و معنى هذا ان بالثلث يثبت في المحل صفة الحرمة وشئ من تلك الحرمة لا يثبت بالواحدة لان حرمة المحل لا تحتمل التجزي و انما قضى القاضي بحرمة المحل و ذلك من موجبات ما شهد به شهود الثلث خاصة فعرفنا ان القضاء كان بشهادتهم فالضمان عند الرجوع عليهم و هو نظير ما ذكر بعده و لو شهد شاهدان انه حلف لا يقربها يوم النحر و آخر ان انه طلقها يوم النحر فأبانها القاضي منه و لم يكن دخل بها و ألزمه نصف المهر ثم رجعوا فالضمان على شهود الطلاق دون شهود الايلاء لانه انما قضى بالفرقه بشهادة شهود الطلاق دون شهادة شهود الايلاء و هذه المسألة حجة لابى حنيفة رحمه الله في أن الثلاث الواحدة و قد بيناه فيما إذا شهد أحد الشاهدين بتطليقه و الاخر بثلاث .
و إذا شهد على رجل انه تزوج إمرأة على ألف درهم و هي مهر مثلها قضي بذلك و نقدها الالف ثم رجعا لم يضمنا شيئا أيهما كان المدعى في ذلك لانه ان كانت المرأة هى المدعية فقد ألزما الزوج الالف و أدخلا في ملكه البضع بمقابلته و البضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم لانه يتملك البضع و من ضرورة التملك يقوم المملوك به كالاستيلاء لما كان يتملك به الحربي يتقوم به نفسه و قد بينا ان الاتلاف بعوض يعدله لا يوجب الضمان و لو كان الزوج هو المدعى فقد اثبتنا عليه الملك و عوضا ها بمقابلته ما يعدله و هو الالف فان كان مهر مثلها خمسمأة و كان الزوج منكرا ضمنا له الفضل لانهما ألزماه الالف و عوضاه ما يتقوم بخسمائة فقيمة البضع مهر المثل فالخمسمأة الاخرى أتلفاها عليه بغير عوض و ان كان المدعي هو الزوج فلا ضمان عليهما سواء كان مهر مثلها أقل أو أكثر لانهما أتلفا البضع عليهما بغير عوض دون قيمة البضع و لكن البضع لا يتقوم على المتلف
و انما يتقوم على المتملك لضرورة التملك فلم يضمن الشاهدان لهما شيئا و عند الشافعي رحمه الله يضمنان ما زاد على الالف إلى تمام مهر مثلها وأصل المسألة ما إذا شهد شاهدان بالتطليقات الثلاث بعد الدخول ثم رجعا بعد القضاء بالفرقة لم يضمنا شيئا عندنا و عند الشافعي رحمه الله يضمنان للزوج مهر المثل و كذلك ان قتل المرأة رجل لم يضمن القاتل للزوج شيئا من المهر عندنا و عند الشافعي يضمن مهر المثل و كذلك لو ارتدت المرأة بعد الدخول لم يغرم للزوج شيئا عندنا و عند الشافعي للزوج مهر المثل على القاتل و عليها و ان ارتدت لان البضع متقوم بدليل أنه متقوم عند دخوله في ملك الزوج فيقوم عند خروجه من ملكه أيضا لانه انما يخرج من ملكه عين ما دخل في ملكه فمن ضرورة التقوم في احدى الحالتين التقوم في الحالة الاخرى كملك اليمين فانه يتقوم عند ثبوته ابتداء و يتقوم أيضا عند الازالة بطريق الابطال و هو العتق حتى يضمن شهود العتق القيمة إذا رجعوا و الدليل عليه أن شهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا ضمنوا نصف المهر فلو لم يكن البضع متقوما عند الطلاق لما ضمنوا شيئا و إذا ثبت التقوم قلنا المتقوم مضمون بالاتلاف ما لا أو مال كالنفس و حجتنا في ذلك أن البضع متقوم بالمال عند الاتلاف لان ضمان الاتلاف يتقدر بالمثل و لا مماثلة بين البضع و المال صورة و معنى فاما عند دخوله في ملك الزوج المتقوم هو المملوك دون الملك الوارد عليه و كان تقومه لاظهار خطر ذلك المحل حتى يكون مصونا عن الابتدال و لا يملك مجانا فان ما يملكه المرء مجانا لا يعظم خطره عنده و ذلك محل له خطر مثل خطر النفوس لان النسل يحصل به و هذا المعنى لا توجد في طرف الازالة فانها لا تتملك على الزوج شيئا و لكن يبطل ملك الزوج عنها ( ألا ترى ) ان ما هو مشروط لمعنى الخطر عند التملك كالشهود و الولي لا يشترط شيئا منه عند الازالة و أن الاب لو زوج ابنه الصغير بماله يصح ذلك و لو خلع ابنته الصغيرة بمالها من زوجها لم يصح ذلك و هذا بخلاف ملك اليمين فهو ملك مال و المال مثل المال صورة و معنى فعند الاتلاف يضمن بالمال و هذا بخلاف ما إذا شهدا بالطلاق قبل الدخول لانهما لا يغرمان هناك قيمة البضع فقيمة البضع مهر المثل و لا يغرمان شيئا من ذلك عندنا و انما يغرمان نصف الصداق لانهما أكدا على الزوج ما كان على شرف السقوط فان المرأة إذا ارتدت يسقط عنه المهر و كذلك إذا قتلت ابن زوجها فهما أكدا عليه ما كان على شرف السقوط فكانهما ألزماه ذلك هو عبارة المتقدمين رحمهم الله و لا وجه أن
نقول وقوع الفرقة قبل الدخول مسقط جميع الصداق إذا لم يكن مضافا إلى الزوج و لا كان متهيئا للنكاح للفقه الذي ذكرنا في أول الباب فهما بأضافة الفرقة منعا العلة المسقطة من أن يعمل عليها في النصف فكانهما ألزما الزوج ذلك النصف بشهادتهما فيضمنان له ذلك عند الرجوع و في هذا أيضا نوع من الشبهة فان الابن إذا أكره إمرأة أبيه حتى زنا بها قبل الدخول يغرم الاب نصف المهر و يرجع به على الابن و لم يوجد منه ما تصير به الفرقة مضافة إلى الاب و لكنا نقول هو بإكراهه إياها منع صيرورة الفرقة مضافة إليها و ذا موجب نصف الصداق على الاب فكأنه ألزمه ذلك و على هذا الخلاف شهود العفو عن القصاص إذا رجعوا لم يضمنوا شيئا عندنا و عند الشافعي رحمه الله يضمنون الدية لان القصاص ملك متقوم للولي ( ألا ترى ) أن القاتل إذا صالح في مرضه على الدية يعتبر ذلك من جميع المال و قد أتلفوا عليه ذلك بشهادتهم فيضمنون عند الرجوع و ان لم يكن ما لا كما تضمن النفس بالاتلاف حالة الخطأ و لكنا نقول ملك القصاص كملك البضع للزوج من حيث انه لا يظهر الا في حق الاستيفاء و قد بينا ان ملك البضع متقوم و انما المتقوم المحل المملوك فكذلك ملك القصاص الا أن بالصلح القاتل انما يلتزم الدية بمقابلة ما هو من أصول حوائجه فهو محتاج إلى هذا الصلح لا بقاء نفسه و حاجته مقدمة على حق الوارث فيعتبر من جميع المال لهذا و المريضة إذا اختلعت فانما التزمت المال لا بمقابلة ما هو من أصول حوائجها فاعتبر من الثلت كذلك و لانه يسلم للقاتل المحل المملوك و هو نفسه و ذلك متقوم وهنا بالطلاق بطل ملك الزوج من ان يسلم لها شيء كان قد أشرف على الزوال عنها و قد بينا أنه لا قيمة للملك الوارد على المحل فاما تقوم النفس بالدية عند الاتلاف فللصيانة عن الهدر و إظهار خطر المحل و هذا لا يوجد في ملك القصاص فالعفو مندوب اليه فيكون اهداره حسنا بهذا الطريق لان القصاص حياة حكما و في العفو حياة حقيقة فلا يمكن إيجاب الضمان على المتلف هنا بمعنى الصيانة و لو لم يكن فرض الزوج لها مهرا فشهدا بالطلاق قبل الدخول و قضى القاضي لها بالمتعة ثم رجعا غرما المتعة له لان المتعة في نكاح لا تسمية فيه بمنزلة نصف الصداق في نكاح فيه تسمية فكما أن هناك عند الرجوع يغرمان للزوج ما قضى به القاضي و هو نصف المهر فكذلك هنا يغرمان له ما قضى به القاضي و هو المتعة و زفر رحمه الله يقول في الفصلين لا يغرمان شيئا لان جميع المهر وجب على الزوج بالعقد و انما يسقط عنه نصفه بالطلاق قبل الدخول فهما
أسقطا عنه البعض و ما أو جبا عليه شيئا و انما ضمنا فانما ينبغى أن يضمنا لها لانهما أتلفا ملكها في بعض الصداق و فيما قررنا جواب عن كلام زفر رحمه الله و لو شهد شاهدان على رجل أنه تزوج إمرأة على ألف و الزوج يجحد و مهر مثلها خمسمأة و شهد آخران أنه طلق قبل الدخول فقضى بذلك ثم رجعوا فعلى شاهدي النكاح مائتان و خمسون لان ما زاد علي الخمسمائة إلى تمام ألف ألزمه شهود العقد من عوض بمقابلته و قد سقط عنه نصف ذلك بالطلاق و بقى النصف فيغرمان له ذلك عند الرجوع و ذلك مائتان و خمسون و مقدار الخمسمائة ألزماه بعوض فلا ضمان عليهما في ذلك و لكن شهود الطلاق قبل الدخول كانهما ألزماه نصف ذلك النصف تمنعهما العلة المسقطة من أن يعمل عملها حين أضافا الفرقة إلى الزوج فيضمنان ذلك عند الرجوع و لو شهد آخران أيضا بالدخول فألزمه القاضي ألف درهم ثم رجعوا فعلى شاهدي النكاح خمسمأة الفضل على مهر مثلها لانهما ألزماه ذلك بغير عوض و أما الخمسمائة الاخرى ألزماه بعوض يعدله فلا يضمنان له شيأ من ذلك و لكن بقي في ذلك شاهدا الدخول و شاهدا التطليق فثلاثة أرباعه على شاهدي الدخول و ربعه علي شاهدي الطلاق بمنزلة جميع المسمى في مسألة أول الباب على ما قررنا .
و إذا شهد شاهدان على إمرأة أنها اختلعت من زوجها قبل أن يدخل بها علي ان برأته من المهر و الزوج يدعى ذلك و هي تجحد فقضى بذلك ثم رجعا ضمنا نصف المهر لانه لو لا شهادتهما لكان لها نصف المهر لوقوع الفرقة قبل الدخول بإقرار الزوج فهما أتلفا عليهما ذلك النصف بشهادتهما و لو كان دخل بها بعد الزوج و المهر عليه ضمنا لها جميع المهر لانه لو لا شهادتهما لكان لها جميع المهر على الزوج لان الفرقة وقعت بإقراره بعد الدخول فهما أتلفا جميع المهر عليها بشهادتهما بالخلع و الابراء من المهر فيضمنان ذلك لها عند الرجوع كشاهدى الابراء في سائر الديون .
و لو ادعي رجل أنه تزوج إمرأة على مائة درهم و قالت المرأة بل تزوجني على ألف درهم و ذلك مهر مثلها فأقام الزوج شاهدين بما ادعى و قضى بذلك و قد دخل بها ثم رجعا ضمنا لها تسعمائة في قول أبى حنيفة و محمد رحمهما و لم يضمنا لها شيئا في قول أبى يوسف رحمه الله و هو بناء على مسألة كتاب النكاح إذا اختلفا الزوجان في المهر و مهر المثل مثل ما تقوله المرأة فعندهما القول قولها و عنده القول قول الزوج و لو لا شهادة الشاهدين لكان يقضى لها على الزوج بالالف فهما أتلفا عليها بشهادتهما مقدار تسعمائة فيضمنان لها ذلك عند الرجوع و عند أبى يوسف رحمه
