مبسوط جلد 17

المقر له و بقى الولد محتاجا إلى النسب فإذا ادعاه المولى في حال حاجته و ليس فيه إبطال حق غيره يثبت منه ( ألا ترى ) أن المشترى للعبد إذا أقر بالولاء للبائع و كذبه البائع ثم ادعاه لنفسه ثبت الولاء منه و الولاء بمنزلة النسب في أنه لا يحتمل الابطال بعد ثبوته ثم هناك بالتكذيب يبطل إقراره لغيره و يصير كأن لم يكن فكذلك هنا و أبو حنيفة رحمه الله يقول في كلامه الاول اقرار بشيئين أحدهما ثبوت النسب من الغير و الاخر خروجه من دعوى هذا النسب أصلا و بتكذيب المقر له انما يبطل ما هو من حقه فأما ما لا حق له فيه لا يبطل الاقرار فيكه بتكذيب و خروج المقر من دعوى هذا النسب ليس بحق للمقر له فيبقى الحال فيه بعد التكذيب على ما كان قبله و الدليل عليه أن بتكذيبه لا يبطل الاقرار لان النسب مما لا يحتمل الابطال أصلا بل بقي موقوفا على حقه حتى لو ادعاه ثبت منه فلا يملك المولى دعواه لنفسه في حال توفقه علي حق الغير كولد الملاعنة إذا ادعى الملاعن نسبه لا يثبت منه لانه يبقى موقوفا علي حق الملاعن فيمنع ذلك صحة دعوة غيره و هذا بخلاف الولاء فانه أثر من أثر الملك وأصل الملك محتمل النقل من شخص إلى شخص فكذلك أثره الا أنه انما لا يحتمل الابطال بعد تقرر سببه و هو العتق من واحد لعدم تصور ذلك السبب من غيره حتى لو تصور بأن كانت أمة فارتدت و لحقت بدار الحرب و سبيت فملكها رجل و أعتقها كان ولاؤها له دون الاول وهنا السبب كان موقوفا لم يتقرر للبائع و يحتمل تقرره من قبل المشترى بدعواه لنفسه فلهذا يثبت الولاء له بخلاف النسب و لو لم يقر المولي بشيء منه من ذلك و لكن أجنبي قال هذا الولد ابن المولى فأنكره المولى ثم اشتراه الاجنبي أو ورثه فادعى أنه ابنه عتق و لم يثبت نسبه منه في قول أبى حنيفة رحمه الله و هذا و الاول سواء لان الاقرار بالنسب في حق المقر يعتبر فيما لا يتناول حق المقر مالكا كان أو أجنبيا و كذلك لو شهد شاهدين بنسب لغيره ثم ادعى لنفسه ثم لم يثبت نسبه في قول أبى حنيفة رحمه الله لما بينا أن بشهادته لغيره قد أخرج نسبه من ذلك النسب فلا يمكنه أن يدعيه لنفسه بعد ذلك قال و لو شهدت إمرأة على صبي انه ابن هذه المرأة و لم تقبل شهادتهما بالنسب ثم ادعت الشاهدة أن الصبي ابنها و أقامت علي ذلك شاهدين لم يقبل ذلك منها لانها بشاهدتها قد أخرجت نفسها من دعوى نسب هذا الولد فان الولد لا يثبت نسبه من المرأة الا بانفصاله عنها و بعد ما زعمت أنه انفصل من المشهود لها لا يمكنها أن تدعى انفصاله منها و البينة على النسب بدون الدعوي لا تكون مقبولة و لو

كبر الصبي فادعى انه ابنها و اقام علي ذلك شاهدين قضى القاضي بنسبه منها لان الابن يدعى ما هو من حقه فان نسبه و ان كان ثابتا إلى أبيه فإذا كان ثابت النسب من أمه يكون كريم الطرفين و لم يسبق منه ما يناقض و يمنعه من هذه الدعوي فوجب قبول بينته ( ألا ترى ) أن الام لو كانت جاحدة أصلا قبلت بينة الابن عليها فكذلك إذا كانت مناقضة في قولها و كذلك لو ادعى رجل صبيا في يد إمرأة انه ابنه و هي تنكر فشهد له شاهد فلم يقبل القاضي شهادته ثم ان الشاهد ادعي الصبي انه ابنه و ان المرأة إمرأته و أقام البينة على ذلك لم تقبل بينته لان بشهادته صار مخرجا نفسه من هذه الدعوي و لو ادعته المرأة عليه و أقامت البينة قبلت بينتها لانها تدعى ما هو من حقها فان في ثبوت نسب ولدها من رجل دفع تهمة الزنا عنها حتى تكون محصنة و لم يسبق منها ما يمنعها من هذه الدعوي فوجب قبول بينتها عليه قال و لو ادعي رجلان صبيا في يد إمرأة كل واحد منهما يقول هو ابنى منها بنكاح و هي ينكر ثم ادعت المرأة علي آخر أنه تزوجها و هذا الصبي لها منه و شهد لها بذلك الرجلان المدعيان للصبي لم أقبل شهادتهما لانهما بالدعوى الاولى صار مناقضين في هذه الشهادة و تأثير التناقض في الشهادة أكثر منه في الدعوي فإذا كان هذا النوع من التناقض يمنعه الدعوي فلان يمنعه من الشهادة كان أولى و كذلك صبي في يد إمرأة شهد رجل أنه ابن فلان ورد القاضي شهادته ثم شهد هو و آخر أنه ابن رجل آخر لم تقبل هذه الشهادة لكونه أحد الشهادين متناقضا فيها .

قال و إذا أقر الرجل ان أمته حبلي من رجل قد مات ثم ادعى انه منه فولدت لاقل من ستة أشهر عتق لاقراره بحريته و لم يثبت نسبه منه لان تيقنا بوجوده في بطن الام حين أقر بنسبه لغيره و ثبوت النسب من وقت العلوق و الاقرار به حال كونه موجودا في البطن و الاقرار به بعد الانفصال سواء فلا تسمع منه الدعوي لنفسه بعد الاقرار الاول و هذه هى الحيلة أن يشترى جارية حاملا إذا أراد أن يتحرز عن دعوى البائع بأمره بأن يقر أن الحبل بها من فلان الميت ثم يشتريها المشترى فإذا ادعاه البائع بعد ذلك لنفسه لا يسمع دعواه و لا يبطل ملك المشترى فيها و لا في ولدها و لو أقر أن الحبل بها من زوج ثم مكث سنة ثم قال هى حامل منى فولدت لاقل من ستة أشهر من الاقرار الاخر فهو ابن المولى ثابت النسب منه لانه لم يسبق منه ما يخرجه من دعوى نسبه الآخر فانه لم يكن موجودا في البطن عند كلامه الاول انما هو من علوق حادث فان ( قيل ) هو مالك لام الولد و قد أقر أنها منكوحة

الغير و فراش النكاح للغير عليها يمنع المولى من دعوى نسبها ( قلنا ) ذلك الاقرار ليس بموجب لنكاح الغير عند العلوق بالثاني لان بقاء ما عرف ثبوته لعدم الدليل المزيل لا لوجود الدليل المنفي و دعواه نسب الولد الثاني تنصيص منه على كونها فراشا له حين علقت بالثاني فهذا دليل موجب لفراشه فلا يعارضه ما كان ثابتا لعدم الدليل المزيل حتى يكون دافعا له .

قال رجل قال لامته الحامل ان كان حملها غلاما فهو منى و ان كان جارية فهو من زوج زوجتها إياه أو قال ان كانت جارية فليست منى فولدت غلاما و جارية لاقل من ستة أشهر فهما ولداه لان كلامه يشتمل على شيئين أحدهما معتبر و الآخر لغو فالمعتبر دعواه نسب ما في بطنها و اللغو التقسيم فيما بين الغلام و الجارية نفيا و إثباتا فان هذا رجم بالغيب و لا طريق له إلى معرفته فاعتبر من كلامه ما أمكن اعتباره و قد تيقنا بوجودهما في البطن حين ادعى نسب أحدهما و هما توأم فدعواه نسب أحدهما كدعواه نسبهما فلهذا قضى بأنهما ولداه و لو أقر أنه زوج أمته رجلا غائبا و هو حي لم يمت ثم جاءت بولد بعد قوله لستة أشهر فادعاه المولى لم يصدق لان إقراره بالنكاح بزوج معروف اقرار صحيح فيثبت به نكاح الغائب في حقه فدعواه بعد ذلك في إبطال حق ذلك الغائب مسموع بخلاف ما تقدم من إقراره أنه من زوج لان ذلك اقرار بالنكاح للمجهول و الاقرار للمجهول باطل و ليس في دعواه نسب ولد علق بعد ذلك إبطال حق ثابت لغيره فلهذا أثبتنا النسب منه .

قال و لو أقر أنه ولد مكاتبه من زوج ثم ادعي هو نسبته لم يصدق عليه لان بالكلام الاول أخرج نفسه من دعوى نسب هذا الولد و لكن يعتق عليه لان ولد المكاتبة مكاتب مع أمه فكان مملوكا للمولى كالأَمة حتى يملك إعتاقه فكذلك يملك إقراره فيه بما يوجب الحرية و لا يضمن للمكاتبة شيئا لانه حصل بعض مقصودها فانها انما تسعى لتحصيل الحرية لنفسها و لاولادها و كذلك ولد المدبرة وأم الولد فيما ذكرنا و كذلك أمة بين رجلين ولدت فأقر كل واحد منهما انه ابن الآخر ثم ادعاه أحدهما بعد ذلك لم يصدق على النسب لانه اقر بانه ابن لشريكه و ذلك يخرجه من دعوى نسبه فلا تصح دعواه لنفسه بعد ذلك و قد عتق الولد بقول الاول منهما لاتفاقهما على حريته سواء كان ابنها لهذا أو لذاك و صارت الام بمنزله ام الولد موقوفة لتصادقهما على ثبوت حق أمية الولد لها و نفى كل واحد منهما ذلك عن نفسه فأيهما مات عتقت لان الحي منهما يزعم انها ام ولد للميت و قد عتقت بموته و الميت كان مقرا بنفوذ اقرار الحى فيها لانها ام ولده فلهذا عتقت بموت أحدهما .

قال رجل

علقت جاريته في ملكه فولدت فادعى الولد ابوه ثبت نسب الولد منه و صارت الجارية ام ولد له و عليه للمولى قيمة الولد للجارية لان الشرع اضاف مال الولد إلى الاب بقوله صلى الله عليه و سلم أنت و مالك لابيك و أثبت له حق تملك المال على ولده عند الحاجة و لهذا كان له أن ينفق من ماله بالمعروف و حاجته إلى النفقة لا بقاء نفسه إلى الاستيلاد لا بقاء نسله فان بقاءه معني ببقاء نسله الا أن الحاجة إلى ابقاء النفس أصلي فيثبت له ولاية صرف مال الولد إلى حاجته من عوض و حاجته إلى ابقاء نسله ليس من أصول الحوائج فلا يبطل حق الولد عن مالية الجارية فكان له أن يتملكها بضمان القيمة نظرا من الجانبين و روى عن بشر رحمه الله أنه قال آخر ما استقر عليه قول أبى يوسف رحمه الله ان الجارية لا تصير أم ولد للاب و لكن الولد حر بالقيمة بمنزلة ولد المغرور فيغرم الاب عقرها و قيمة ولدها لان حق ملك الاب في مال ولده لا يكون أقوى من حق ملك المولى في كسب مكاتبه فانه يملك رقبة المكاتب و لا يملك رقبة ولده ثم لو ادعى ولد جارية مكاتبه لا تصير الجارية أم ولد له و لكن ان صدقه المكاتب فالولد حر بالقيمة فكذلك هنا الا ان هناك يحتاج إلى تصديق المكاتب لان المولى حجر على نفسه عن التصرف في كسب مكاتبه ودعوة النسب تصرف منه فلا ينفذ الا بتصديقه و وجه ظاهر الرواية ان للمولى في كسب المكاتب حق الملك و ذلك كاف لثبات النسب فلا حاجة به الي تملك الجارية و إذا لم يتملكها لا تصير أم ولد له و ليس للوالد في مال ولده حق الملك بدليل انه يباح للابن أن يطأ جارية نفسه فلا يمكن إثبات النسب فيه الا بتقديم بملك الجارية فيه على الاستيلاد صيانة لمائه من الضياع و إذا صار متملكا لها فانما استولد ملك نفسه فتصير أم ولد له فلهذا لا يلزمه قيمة الولد لانه علق حر الاصل و لا عقر عليه عندنا و قال زفر و الشافعي رحمهما الله عليه العقر لان وطأه حصل في ملك الغير فلا يخلو عن إيجاب حد و عقر و قد سقط الحد لشبهة فيجب العقر كما لو وطئها فلم تحبل و هذا لان ملكه إياها أن يقدم على العلوق و لكن لا يضيع ماءه فيبقى أصل الوطء حاصلا في ملك الغير ( ألا ترى ) انه يسقط به إحصان الاب و لنا ان ملكه إياها مقدم على فعل الاستيلاد وأصل الوطء إذا اتصل به العلوق يكون استيلادا كالجرح إذا اتصل به ذهوق الروح يكون قتلا من الاصل فإذا تقدم ملكه إياها على فعل الاستيلاد كان واطئا ملك نفسه فلا يلزمه العقر أن تقديم هذا الملك ضرورة تصحيح الاستيلاد فلا يعد و موضع الضرورة ففى حكم الاحصان لا يظهر هذا الملك لانعدام الضرورة

فيه و لان المستوفي في حكم جزء من عينها و قد غرم بفعله جميع بدل نفسها و يسقط اعتبار بدل الجزء كمن قطع يد إنسان خطأ ثم قتله خطأ قبل البرء أما إذا اشتراها الابن حاملا فولدت بعد الشراء بيوم فادعاه أبوه لم يثبت النسب منه إذا أكذبه الابن لان ثبوت النسب من الاب بشرط تملكها على الابن من وقت العلوق و قد تعذر إيجاد هذا الشرط هنا لانها عند العلوق ما كانت في ملك الابن و لا كان للاب فيها ولاية النقل إلى نفسه لحاجة و لان دعوته هنا دعوة التحرير فيقتصر علي الحال و لا كان للاب فيها ولاية و يكون بمنزلة الاعتاق و ليس للاب ولاية الاعتاق في مال ولده بخلاف الاولى فان دعوته دعوة الاستيلاد و إلى هذا أشار فقال لو جعلته ابنه لم أضمنه قيمة الام لتعذر تملكه عليه إياها من وقت العلوق و كل ولد لا يضمن الاب فيه قيمة الام فهو مصدق عليه الا أن يصدقه الابن فحينئذ يثبت النسب منه بمنزلة أجنبي آخر إذا ادعاه فصدقه المولى و هذا لان الحق لهما فما تصادقا عليه محتمل فيجعل كانه حق و كذلك ان باعها الابن قبل أن تلد ثم ولدت فادعاه أب البائع لم تصح دعوته لتعذر ايحاد شرطه و هو يملك الام عليه حين لم يكن في ملك الولد وقت الدعوة و كذلك ان باعها بعد العلوق ثم اشتراها فولدت لان شرط صحة دعوته تملكها عليه مستند إلى وقت العلوق و قد تعذر ذلك لما تخلل من زوال ملك الابن و كذلك المدبرة بحبل في ملك مولاها و تلد فادعا الولد الاول أبوه لم يثبت نسبه منه لان ما هو الشرط و هو النقل إلى ملك الاب بضمان القيمة متعذر في المدبرة و كذلك أم الولد إذا ولدت ولدا فنفاه المولى فادعاه أبوه و روى ابن سماعة عن أبى يوسف رحمهما الله في المدبرة ان دعوة الاب صحيحة يثبت نسب الولد منه يضمن عقرها و قيمة الولد مدبرا و هذا على الاصل الذي ذكرنا لابى يوسف رحمه الله انه لا يتملك الجارية و لكنه بمنزلة المغرور في دعوى النسب و فى هذا القنة و المدبرة سواء الا أنه يضمن قيمته مدبرا لانه كما انفصل عن أمه انفصل مدبرا فانما يضمن قيمته على الوجه الذي أتلفه بدعوته و فرق على هذه الرواية بين ولد المدبرة و ولد أم الولد فقال ولد أم الولد ثابت النسب من مولاها لماله عليها من الفراض فيمنع ذلك صحة دعوة الاب و ان نفاه المولى كما في ولد الملاعنة فأما ولد المدبرة ثابت النسب من مولاها فتصح دعوة أبيه فيه و كذلك ولد المكاتبة يدعيه أب مولاها فانه مصدق على ذلك لتعذر شرط صحة الدعوة و هو يملكها عليه بضمان القيمة فان ولدته و هي مكاتبة أو كاتبها بعد ما ولدت أو كاتب الولد لم تصح دعوة الاب

في الفصول كلها لان الولد هو المقصود و قد تقرر فيه من جهة الابن ما يمنع نقله إلى الاب فلهذا لم تصح دعوته و ان كاتب الام بعد الولادة ثم ادعى الاب نسب الولد قال في هذا الموضع لا تصح دعوته و قال بعد هذا تصح دعوته و يثبت نسب الولد منه و لا يصدق في حق الام و ما ذكر هنا قول محمد رحمه الله و ما ذكر بعد هذا قول أبى يوسف رحمه الله نص علي الخلاف في الجامع في البيع إذا باع الام بعد الولادة ثم ادعي أبوه نسب الولد يثبت نسبه في قول أبى يوسف و لم يثبت في قول محمد فكذلك إذا كاتبها وجه قول محمد رحمه الله ان شرط صحة الدعوة يملكها عليه بضمان القيمة و قد تعذر ذلك حين كاتبها أو باعها فلم تصح دعوته كولد المدبرة وأم الولد وجه قول أبى يوسف رحمه الله ان الولد هو المقصود بالدعوة و قد ثبت الاب حق استلحاق نسبه بالدعوة قبل كتابة الام فلا يتعين بذلك كتابة الام بخلاف ولد المدبرة وأم الولد فان المانع هناك في الولد موازاته ما نحن فيه ان لو كاتبها جميعا قال و ان ادعى ولد جارية ابنه و الا بن حر مسلم و الاب عبد أو مكاتب أو كافر لم تصح دعوته لان شرط ثبوت النسب ولاية النقل فيها إلى نفسه بضمان القيمة و الرقيق و الكافر لا ولاية له على ولده فلم تصح دعوته لتعذر اتحاد شرطه فلو كان الاب مسلما و الا بن كافرا صحت دعوته و طعن عيسى رحمه الله في هذا الحرف فقال كما ليس للكافر ولاية على ولده المسلم فليس للمسلم ولاية على ولده الكافر حتى لا يرث أحدهما صاحبه و لا يثبت له ولاية التزويج و التصرف في ماله في صغره فلا يتملكه بالاستيلاد و الصحيح ما ذكر في بعض ظاهر الرواية و الفرق من وجهين أحدهما ان التملك بالاستيلاد ابقاء أثر الولاية التي كانت ثابتة في حال الصغر فإذا كان الاب مسلما فلا يكون الابن مقرا على كفره الا بعد ان يكون اسلام الاب طارئا و قد كانت ولايته قبل اسلامه فيبقى أثره حق الملك بالاستيلاد فأما الابن إذا كان مسلما فهو مسلم أصلي بإسلام أمه و لم يكن للكافر عليه ولاية قط فلا يبقى أثر و لابنه في الاستيلاد و لان التملك بالاستيلاد لكرامة الاب فيثبت للمسلم على الكافر الولاية التي يرجع إلى كرامة المسلم كولاية الشهادة و لا يثبت للكافر على المسلم مثل هذه الولاية فلهذا افترقا و لو كانا جميعا من أهل الذمة و مللهما مختلفة جازت دعوة الاب فيه لان لبعضهم على البعض ولاية مع اختلاف الملل .

قال و لا تجوز دعوة الجد إذا كان الاب حيا لانه ليس له ولاية على النافلة و لا في ماله في حياة الاب فكان هو كسائر الاجانب فان كان الاب

ميتا فالجد في الولاية قائم مقام الاب بعد وفاته لصحة دعوة النسب منه و ان كان الجد من قبل الام لم تجز دعوته في الوجهين جميعا لانه لا ولاية له على ولد ابنته و لا في ماله فلا يمكن إيجاد شرط الدعوة و هو تملك الجارية عليه بالاستيلاد و ان كان قد وطء جاريته ثم ولدت فلم تدعه و ادعاه أبوه جازت دعوته لان موطؤة الابن محتملة للقل ؟ إلى الاب بالعوض و ان كانت لا تحل له فيتحق فيها ما هو شرط الدعوة .

قال و إذا ادعى الاب نسب ولد جارية الابن فضمن قيمتها للابن ثم استحقها رجل بالبينة فانه يأخذها و عقرها و قيمة ولدها لان الاب هنا بمنزلة المغرور لانها مملوكة الابن ظاهرا و للاب حق الاستيلاد في ملك الابن فإذا ظهر الاستحقاق تبين انه كان مغرورا فيغرم عقرها و قيمة ولدها و يرجع على الابن بما أدى اليه من قيمتها لانه تبين انه لم يتملكها على أبيه و أنه استوفى القيمة منه بغير حق و كذلك لو وطء أمة مكاتبة فولدت و ادعاه المولى و صدقه المكاتب ثم استحقها رجل قضى للمستحق عليه بالعقر و قيمة الولد لانه بمنزلة المغرور فان له في كسب المكاتب حق ملك يكفى لصحة استيلاده و بالاستحقاق تبين أنه كان مغرورا فيغرم للمستحق عقرها و قيمة ولدها و يرجع على المكاتب بما غرم له من العقر و قيمة الولد لانه ما أتلف على المكاتب شيئا فلا يسلم للمكاتب شيء من قيمته و الله أعلم بالصواب ( باب الحميل و المملوك و الكافر ) قال رضي الله عنه الاصل ان اقرار الرجل يصح بأربعة نفر بالاب و الا بن و المرأة و مولى العتاقة و إقرار المرأة يصح من ثلاثة نفر بالاب و الزوج و مولى العتاقة و لا يصح إقرارها بالولد ) لان اقرار المرء علي نفسه مقبول .

قال الله تعالي بل الانسان على نفسه بصيرة و على الغير مردود للتهمة فالرجل بالاقرار مقر بالولد على نفسه لان الولد ينسب اليه و المرأة تقر على الغير و هو صاحب الفراش لان الولد ينسب اليه لا إليها فلم يصح إقرارها بالولد لهذا و فى الثلاثة هى مقرة علي نفسها كالرجل فيصح الاقرار و الاقرار بما سوى هذه الاربعة من القرابات كالاخواة و الاعمام لا يصح لانه يحمل نسبه على غيره فان ثبوت النسب بينهما لا يكون الا بواسطة و في تلك الواسطة اقرار على الغير فلم يكن صحيحا و الاصل فيه حديث عمر رضي الله عنه لا يورث الحميل الا ببينة وأصل هذه ما روي عن الشعبي رحمه الله ان إمرأة