مبسوط جلد 17

لانهما توأم و لكن لا ينقض البيع في الآخر لان دعوة التحرير بمنزلة الاعتاق وأحدهما ينفصل عن الآخر في العتق و كذلك لو ادعاهما المشترى ثبت نسبهما منه لقيام ملكه في المشترى وقت الدعوة و الذى عند البائع يبقى مملوكا له كما كان قال و لو اشترى رجل عبدا و اشترى أبوه أخ ذلك العبد و هما توأم فادعى أحدهما ا لدى في يديه ثبت نسبهما منه لان أحدهما في ملكه فصحت دعوته فيه و بثبوت نسب أحدهما ثبت نسب الآخر ضرورة و يعتق الذي في يد الآخر ان كان الاب هو المدعى فلان الابن ملك أخاه و ان كان الابن هو المدعى فلان الاب ملك ابن ابنه فيعتق عليه بالقرابة و لا ضمان لواحد منهما علي صاحبه لان عتقه كان بسبب مقصود عليه معتد إلى صاحبه .

قال و لو اشترى جارية على أنه بالخيار فيها ثلاثة أيام فولدت عنده في الثلاثة ولدا فادعاه المشترى صحت دعوته لانه صار أحق بها حق ينفذ عتقه فيها و فى ولدها فكذلك يثبت نسب الولد منه بالدعوة و يسقط خياره لان الولد قد عتق و صارت أم ولد له فتعذر ردها بحكم الخيار فلهذا سقط خياره كما لو أعتقها و لو كان الخيار للبائع فادعي المشترى الولد فالبائع على خياره لانها باقية على ملكه في مدة خياره فان أجاز البيع أثبت النسب من المشترى كما لو جدد الدعوة بعد الاجازة فانقض البائع البيع بطلت دعوة المشترى لانه لم يملكها و لا ولدها ودعوة التحرير بمنزلة الاعتاق فان ( قيل ) أ ليس انه لو أعتقها المشترى ثم أجاز البيع لم ينفذ عتقه فلما ذي لا يجعل دعوة التحرير مثله ( قلنا ) ذاك ان شاء العتق فإذا بطل لعدم تمام السبب في المحل لا ينفذ باعتبار ملك يحدث و هذا اقرار بالعتق فيتوقف علي وجود الملك في المحل كمن اقر بحرية عبد إنسان ثم أخذ الرجل من الرجل أمتين علي انه بالخيار يأخذ أيتهما شاء بألف درهم فولدتا عنده و أقر بأنهما منه فإقراره صحيح في أحدهما و هو الذي تناوله البيع منهما لان خيار المشتري لا يمنع صحة دعوته و لكن بالبيع تناول أحدهما بغير عينها و يتبين باختيار المشتري فيؤمر بالبيان بعد هذا الا أنه قبل الاستيلاد كان متمكنا من ردها و الآن لا يملك رد المشتراة لثبوت أمية الولد فيها فان لم يتبين أيتهما أولي حتى مات فالبيان إلى الورثة لانهم قائمون مقامه و عليهم بمن مات أصاب أم ولد للمشتري من تركته فكان بيانها إليهم فان قالوا لا ندرى أيتهما كان عتق نصف كل واحدة منهما و نصف ولدهما و تسعى كل واحدة منهما و من ولدهما في نصف القيمة للبائع لانه ليس لاحدهما ثبوت الحرية فيه و لا احدى الا متين لثبوت أمية الولد فيها بالولي من

الاخرى فيسع فيهما و يجب على الورثة نصف ثمن كل واحد منهما من التركة و ان اختلفت الورثة في الاول منهما فالقول قول الاول منهم لان كل واحد وارث قائم مقام مورثه لتمام علة الخلافة له فالذي قال منهم أولا هذه التي كانت استولدها المشتري أولا تعينت للاستيلاد و وجب قيمتها في التركة و تعينت الاخرى للرد و ترد هى و ولدها إلى البائع و استدل فيه بحديث قروة بن عمير قال زوج أبى عبد اله يقال له كيسان أمة له فولدت فادعاه ثم مات أبى فكتب إلى عثمان رضي الله عنه أن يوافى بأبي الموسم فكتب اليه أن أبى قد مات فكتب أن ابعثوا بابنه إلى فذهب به اليه فقال ما يقول ابن كيسان فقالت قد ادعاه أبى فان كان صدق فقد صدق و ان كان كذب فقد كذب فقال لو قلت غيرها لاوجعتك و أعتقه بالدعوة و جعله ابن العبد بالفراش فيما يعلم أبو يوسف رحمه الله و انما أورد هذا الحديث ليبين أن اقر أحد الورثة بدعوة الاب كإقرار الاب به فكذلك تعيين أحد الورثة كتعيين الموروث بنفسه قال مكاتب اشترى عبدا فادعاه المولى لم تجز دعوته فيه لان دعوة التحرير كالاعتاق و المولى لا يملك إعتاق كسبه فلا تصح دعوته و كذلك لو اشترى الابن عبدا لم تجز دعوة الاب فيه لهذا قال زوج أمته عبده بشهود فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فهو ابن الزوج لانها أتت به على فراشه و ان نفاه لم ينتف عنه لان النسب متى يثبت بفراش النكاح لا ينقطع الا باللعان و لا لعان بين المماليك و لو جاءت به لاقل من ستة أشهر لم يثبت نسبه من لزوج لانا تيقنا أن العلوق سبق فراش النكاح لان دعوة المولى استندت إلى حال العلوق فتبين أنه تزوجها و في بطنها ولد ثابت النسب من المولى و كان النكاح باطلا و لو كان زوجها من عبد غيره باذن مولاه أؤمن حر فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فادعاه المولى صدقه الزوج أو كذبه فهو ابن الزوج لانها علقت في فراشه و لكنه يعتق على المولى بإقراره أنه ابنه و ان لم يثبت النسب و تكون أمه بمنزلة أم ولد له لانه أقر لها بحق الحرية كما أقر للولد بحقيقة الحرية و لو زوجها ثم باعها ثم جاءت بالولد لستة أشهر بعد النكاح و لاقل من ستة أشهر بعد البيع فادعاه البائع أو المشترى لم يصدقا على ذلك لثبوت النسب من صاحب الفراش و لم يبطل البيع لان دعوة النسب إذا لم تعمل في إثبات النسب كان بمنزلة الاقرار بالعتق و إقرار البائع بالعتق بعد البيع مقبول في إبطال البيع .

قال و لو تزوجت أمته بغير اذنه ثم ولدت لستة أشهر فادعاه الزوج و المولى لان النكاح الفاسد عند اتصال الدخول

في حكم النسب كالنكاح الصحيح فكما ان هناك يثبت النسب من الزوج دون المولى فكذلك هنا ( ألا ترى ) أن النسب يثبت بفراش النكاح على وجه لا ينتفى بمجرد النفي فاسدا كان النكاح أو جائزا بخلاف ملك اليمين و لكنه يعتق بدعوة المولى لانه صار مقرا بحريته و كذلك أم ولد رجل تزوجت بغير اذنه و دخل بها الزوج فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فادعياه أو نفياه أو نفاه أحدهما و ادعاه الاخر فهو ابن الزوج على كل حال لان فراش النكاح و ان كان فسادا فهو أقوى من فراش الملك علي ما بينا و كذلك لو تزوج أمة ابنه بغير اذنه فولدت فادعاه الزوج و المولى فهو ابن الزوج لما له عليها من فراش النكاح و هو أقوى من إثبات النسب من فراش الملك و الله أعلم ( باب دعوة احدي الاماء ) ( قال رحمه الله قال أمة لها ثلاثة أولاد ولدتهم في بطون مختلفة و ليس لهم نسب معروف فقال المولى في صحته احد هؤلاء ابنى ثم مات قبل ان يثبت نسب واحد منهم ) لان المدعى نسبه مجهول و نسب المجهول لا يمكن إثباته من احد انما يثبت في المجهول ما يحتمل التعليق بالشرط ليكون منقطعا بخطر البيان و النسب لا يحتمل التعليق بالشرط فلا يثبت بالمجهول و الجارية تعتق لانها اقر لها بامية الولد و هو معلوم وام الولد تعتق بموت مولاها من جميع المال و تعتق من كل واحد من الاولاد ثلاثة في قول ابى حنيفة رحمه الله لان دعوة النسب إذا لم يعمل في إثبات النسب كانت اقرارا بالحرية فكانه قال أحدهم حر فيعتق ثلث كل واحد منهم من جميع المال و علي قول محمد رحمه الله يعتق من الاكبر ثلثه و من الاوسط نصفه و الاصغر كله لان الاكبر ان كان هو المقصود بالدعوة فهو حرفان كان المقصود هو الاوسط أو الاصغر لم يعتق الاكبر فهو حر في حال عبد في حالين فيعتق ثلثه و اما الاوسط فان كان المقصود فهو حر و ان كان المقصود هو الاكبر لانه ولد ام الولد فيعتق بموت المولى كما تعتق امه و ان كان المقصو هو الاصغر لم يعتق الاوسط فهو يعتق في حالين و لا يعتق في حال و أحوال الاصابة حالة واحدة في الروايات الظاهرة الا فيما ذكر في الزيادات بخلاف حال الحرمان فلهذا يعتق نصفه فأما الاصغر فهو حر بيقين سواء كان المقصود هو الاوسط أو الاكبر الا أن أبا حنيفة رحمه الله لم يعتبر هذه الاحوال لانه مبنى على ثبوت النسب و لم يثبت

النسب و لان جهة الحرية مختلفة و حكمه مختلف فانه ان كان مقصودا بالدعوة كان حر الاصل و إذا كان المقصود غيره كانت حريته بطريق التبعية للام بعد موت المولى و بين كونه مقصودا و تبعا منافاة و كذلك بين حرية الاصل و حرية العتق منافاة و لا يمكن اعتبار الجهتين جميعا فلهذا يعتق من كل واحد منهم ثلثه و قد روى عن أبى يوسف مثل قول محمد رحمهما الله الا في حرف واحد و هو أنه قال يعتق من الاكبر نصفه لان حاله تتردد بين شيئين فقط اما أن يكون ثابت النسب من المولى فيكون حرا كله أولا يكون ثابت النسب منه فلا يعتق منه شيء فلهذا عتق نصفه و يسعى في نصف قيمته ثم استشهد بقول أبى حنيفة رحمه الله بما لو كان لها ولد واحد فقال المولى قد ولدت هذه الامة مني ولدا و لم يتبين هذا هو أو غيره لا يثبت نسب هذا معرف و المولى انما أقر بنسب المنكر و المنكر المعرف و تصير الجارية بمنزلة أم الولد لاقراره بأمية الولد لها فيكون الولد عبدا لا يعتق بعتق أمه لانه ما أقر بنسبه و لا باقصاله عن الام بعد أمية الولد فيها و الرق فيها ثابت بيقين فلا يبطل بالاحتمال و من قال بقول محمد رحمه الله يلزمه أن يقول هنا بعتق من الولد نصفه باعتبار الاحوال و هذا قبيح من طريق المعنى أ رأيت لو قال قد أسقطت هذه الامة منى سقطا مستبين الخلق أ كان يعتق به شيئا من ابنه الكبير لا يعتق شيء منه فكذلك ما سبق و كذلك لو كان كل واحد من هؤلاء الاولاد لام معروف كان لها فانه يعتق من كل ولد ثلثه لان النسب لما لم يثبت بدعوته كان هذا اقرارا بالعتق لاحدهم فيعتق من كل واحد منهم ثلثه و هذا على أصل الكل لان اعتبار الاحوال هنا ممكن .

قال و إذا ولدت أمة ولدا من زوج فلم يدعيه المولى حتى كبر و ولد له ولد من أمه للمولى ثم مات الابن الاول ثم ادعى المولى أحدهما فقال أحد هذين ابنى يعنى الميت و ابنه فانه يعتق الاصل كله على اختلاف الاصلين أما عند أبى حنيفة رحمه الله لان دعوته لما لم يعمل في حق النسب انقلب اقرا بالعتق فكانه قال أحدهما حر و من جمع بين حى و ميت و قال أحدهما حر عتق الحى منهما عنده و أما عند محمد رحمه الله فلانا تيقنا بحرية الاسفل لانه ان كان هو المقصود فهو حر و ان كان المقصود الاكبر عتق الاسفل أيضا لانه من أمة المولى فيكون مملوكا له و من ملك ابن ابنه عتق عليه و تسعى أمة في نصف قيمتها لانه ان كان المقصود هو الاسفل فأمه أم ولد يعتق بموت المولى و ان كان هو الاكبر لم يعتق هذه فلهذا عتق نصفها وسعت في

نصف قيمتها و كذلك الجدة تسعى في نصف قيمتها لهذا .

قال أمة لرجل ولدت ابنتا ثم ولدت ابنتها ابنتا فقال المولى في صحته احدى هؤلاء الثلاثة ولدى ثم مات قبل أن يبين فانه يعتق نصف العليا و جميع الوسطى و جميع السفلى لان العليا تعتق في حالين فانها إذا كانت مقصودة بالدعوة فهي حرة و ان كان المقصود ابنتها فهي أم ولد تعتق بموت المولى و ان كان المقصود أسفلها فهي أمة فلهذا عتق نصفها فأما الوسطى فهي حرة بيقين ان كانت هى المقصودة فهي حرة بالنسب و ان كانت ابنتها فهي حرة بأمية الولد و ان كان المقصود أمها فهي حرة فهي ابنت ابنت المولي و كذلك السفلى حرة بيقين و لم يذكر قول أبى حنيفة رحمه الله في هذا الفصل و قيل علي قوله يعتق ثلث كل واحدة منهن لان هذا عنده بمنزلة قوله احدا كن حرة و قيل بل الجواب قولهم لان العتق هنا بجهة النسب كيف ما كان و هو مقصود فيه سواء كان بأمية الولد فوجب اعتبار الجهات هنا بخلاف الفصل الاول على ما بيناه .

قال و لو ولدت الامة ابنتا من زوج ثم ولدت إبنتين في بطن آخر ثم ولدت ابنا في بطن آخر ثم نظر المولى إلى الاكبر و إلى احدى الابنتين في صحته فقال أحد هذين ولدى ثم مات قبل أن يبين لم يثبت نسب واحدة منهما و عتقت الامة بجهة أمية الولد لما بينا و يعتق من الكبرى نصفها و يسعى في نصف قيمتها و يعتق من الاوسطين نصف كل واحد منهما في ظاهر الرواية عند أبى حنيفة رحمه الله و في الاصول قال يعتق عبده من كل واحدة منهما ربعها وجه هذه الرواية انه لما لم يثبت النسب بدعوته انقلب اقرارا بالحرية فكانه قال أحدهما حر و يعتق نصف الكبرى في نصف الحرية و حط الاوسطين فيه علي السوآء لانهما توأم لا ينفصل أحدهما على الآخر فيصير هذا النصف بينهما نصفين فيعتق من كل واحد ربعها وجه ظاهر الرواية أن تعلق الحرية الذي بقي العتق من وسطين و لكن أحدهما لم ينفصل عن الآخر في حرية الاصل و لا في النسب و الاقرار بالنسب لاحدهما بمنزلة الاقرار به لهما فما يعتق به من أحدهما بحكم هذا الاقرار و هو نصف رقبته يعتق من الثاني مثله و أما الاصغر فهو حر كله لانا تيقنا بأنه ولد أم الولد فيعتق بموت المولي من جميع المال كما تعتق أمته .

قال و لو نظر المولى الي الاصغر فقال أحد هذين ابنى ثم مات قبل أن يبين يعتق من الاكبر نصفه و من الاصغر ايضا نصفه في قول ابى حنيفة لان كلامه صار اقرارا بالحرية لهما فكانه قال أحدهما

حر فيعتق من كل واحد منهما نصفه و علي قول محمد رحمه الله يعتق الاصغر كله لانه حر بيقين اما لانه ابنه أو لانه ولد أم ولده فيعتق بموته .

و قال يعتق من الاوسطين نصف كل واحد منهما و يسعى في نصف قيمته في قول أبى حنيفة رحمه الله و قيل هذا قول محمد رحمه الله فانه ان كان المقصود الاكبر فهما حران بالاستيلاد و ان كان المقصود الاصغر لم يعتق واحد منهما فيعتق من كل واحد منهما نصفه فأما عند أبي حنيفة رحمه الله ينبغى أن لا يعتق من الاوسطين شيء لان كلام المولى لم يتناولهما و قيل بل الجواب صحيح في قول أبى حنيفة لان جهة العتق لهما واحدة و هو التبعية فيعتبر الحالان في حقهما فلهذا يعتق من كل واحد منهما نصفه .

قال رجل له أمة لها ثلاثة أولاد ولدتهم في بطون مختلفة من زوج فقال المولى للاكبر منهم هو ابنى ثبت نسبه منه للدعوة و صارت الام أم ولد له و لم يثبت نسب الآخرين منه عندنا و قال زفر رحمه الله يثبت نسب الآخرين منه أيضا لانه تبين أنها أم ولد ولدتهما على فراشه فانها صارت أم ولد له من حين علقت بالاكبر و نسب ولد أم الولد ثابت من المولى من دعوة الا أن ينفيه و تخصيصه الاكبر بالدعوة لا يكون دليل النفي و لا الاثبات و لنا أن تخصيصه الاكبر بدعوة النسب دليل النفي في حق الآخرين هنا لانه يجب علي المولى شرعا اظهار النسب الذي هو ثابت منه بالدعوة فكان تخصيصه الاكبر بعد وجوب الاظهار عليه بهذه الصفة دليل النفي في حق الآخرين و دليل النفي كصريح النفي و نسب ولد أم الولد ينتفى بالنفي فكذلك بدليل النفي و هذا نظير ما قيل ان سكوت صاحب الشرع صلوات الله عليه عن البيان بعد وقوع الحاجة اليه بالسؤال دليل النفي لان البيان وجب عند السوأل فكان تركه بعد الوجوب دليل النفي و لكن يعتق الآخران بموت المولى لانهما ولدان لام الولد فيعتقان بموت المولى فان ولدت بعد إقراره ولد لستة أشهر فصاعدا فلم ينفه المولى و لم يدعه حتى مات فهو ابنه لانها علقت على فراشه فانها بالدعوة صارت فراشا للمولى و لهذا ثبت نسب هذا الولد منه و فى الكتاب أشار الي ان الفراش انما يثبت لها من وقت الدعوة و هذا يكون طريقا آخر في المسألة الاولى أن انفصال الولدين الاولين كان قبل ظهور الفراش فيها فلا يثبت نسبهما الا بالدعوة .

قال و لو أقر ان أمته قد ولدت منه أو أسقطت منه سقطا مستبين الخلق ثم ولدت بعد ذلك لستة أشهر و هو غائب أو مريض فانه يثبت النسب منه ما لم ينفه لانها جاءت به على فراشه فان نفاه انتفى بمجرد نفيه عندنا و قال الشافعي

إذا أقر بوطئها ثم جاءت بولد قبل أن يشتريها بحيضة لا ينتفى النسب منه و ان نفاه و ان جاءت بالولد بعد ما اشتراها بالحيضة لم يثبت النسب منه الا بالدعوة لان عنده بالوطء تصير فراشا له و لا ينقطع حكم ذلك الفراش الا بالاستبراء فإذا ولدت قبل أن يشتريها ثبت النسب منه باعتبار الفراش فلا ينتفى بنفيه كما لو ثبت بفراش النكاح و لكنا نقول للمولى على أم الولد فراش مجوز لا ملزم ( ألا ترى ) أنه يملك نقل فراشه إلى غيره بالتزويج فكما أنه يثبت الفراش على وجه ينفرد بنقلها إلى غيره فكذلك النسب بحكمه يثبت علي وجه ينفرد بنفيه بخلاف فراش المنكوحة و الله أعلم بالصواب ( با ب دعوة القرابة ) ( قال رحمه الله قال جارية لرجل ادعى ابنه ان أباه زوجها منه فولدت له هذا الولد و أنكره الاب لم يصدق علي ذلك و لم يثبت نسبه منه الا ان بينته تقوم على النكاح ) لانه ليس للابن في جارية أبيه تأويل ملك و لا له حق بملكها على أبيه فكان هو في هذه الدعوة كسائر الاجانب لا يثبت نسبه منه ما لم يثبت سببه بالحجة و هو النكاح لان ثبوت الحكم ينبنى على ثبوت النسب .

قال و إذا ادعي الاب ولد جارية ابنه و الا بن عبد أو مكاتب فدعوته باطلة لانه ليس له ولاية نقلها إلى نفسه لانعدام ولايته على العبد و المكاتب و لما كان للمولى فيها من ملك أو حق ملك و شرط صحة دعوة الاب نقلها إلى ملكه كما ذكرنا و كذلك لو كان الابن مسلما و الاب ذميا أو مستأمنا لانه لا ولاية للكافر على مسلم .

قال و ذا لو ولدت أمة الرجل فادعاه آخر أنه ابنه من نكاح أو شبهة و أنكره المولى لم يصدق على ذلك العم و الخال و سائر القرابات لانه لاحق لبعضهم في مال البعض فهم كسائر الاجانب فان ملكه يوما و قد ادعاه من جهة نكاح صحيح أو فاسدا أو من جهة ملك يثبت نسبه منه لانه عند الملك كالمجدد لذلك الاقرار فان النسب لا يحتمل الابطال بعد ثبوته و الاقرار به قبل الملك يتوقف على وجود الملك و كذلك لو ادعى انه ابنه و لم يذكر انه تزوجها لان مطلق إقراره محمول على سبب صحيح شرعا و الاسباب المثبتة للفراش الذي يبنى عليها النسب كثيرة و لو مالك أمه معه أو دونه صارت أم ولد له لانه أقر لها بأمية الولد حين أقر بالولد و النسب فان إقراره بالنسب مثبت لها الفراش و الفراش ثابت بالملك أو بالنكاح فاسدا كان أو صحيحا و ذلك