مبسوط جلد 17

ملكه و أكثر ما فيه انه صار كالمستسعى عند أبى حنيفة رحمه فتصح دعوته فيه و لا يضمن من قيمة الام شيئا لانه لا يتملك على شريكه نصيبه من الام فقد عتق نصيبه من الام بالاقرار السابق و يضمن نصف عقرها ان طلب ذلك أخوه لانه أقر بوطئها سابقا على اقرار أخيه و هي مشتركه بينهما في ذلك الوقت فيكون مقرا بنصف العقر لاخيه بسبب لم يبطل ذلك السبب بإقرار أخيه فكان له أن يصدقه فيستوفي ذلك منه ان شاء .

قال عبد صغير بين رجلين أعتقه أحدهما ثم ادعاه الآخر فهو ابنه في قول أبى حنيفة رحمه الله لان عنده العتق يتجزى قضيت للآخر بإدعاء ملكه فلهذا صحت دعوته و نصف ولائه للمعتق بإعتاقه فان ثبوت نسبه من الآخر لا ينتفى ما صار مستحقا من الولاء للاول و يستوى ان كان ولد عندهما أو لم يولد و ان كان الغلام كبير فأقر بذلك فهو ثابت النسب من المدعى فإذا ادعاه الذي أعتقه الآخر فان جحد ذلك لم يجز دعوة الذي لم يعتقه لان نصيبه باق على ملكه و هو بمنزلة المكاتب له فاما عند أبى يوسف و محمد رحمهم الله العتق لا يتجزى فلا يجوز دعوة واحد منهما الا بتصديق الغلام له في ذلك .

قال و إذا تصادق الرجل و المرأة الحرة في يد أحدهما انه ابنهما و المرأة إمرأة الرجل لان مطلق إقرارهما بنسب الولد محمول على ولد صحيح بينهما شرعا و هو النكاح فكان تصادقهما على نسب الولد تصادقا منهما علي النكاح بينهما و مطلقه ينصرف إلى النكاح الصحيح فان كانت المرأة لا تعرف أنها حرة فقالت أنا أم ولد لك و هذا ابنى منك و قال الرجل هو ابنى منك و أنت إمرأتي فهو ابنهما لتصادقهما على نسب الولد و لكنها أقرت له بالرق و هو كذبها في ذلك فلم يثبت الرق عليها و هو قد ادعى عليها النكاح و هي قد كذبته فلا يكون بينهما نكاح و لكن بتكاذبهما في السبب المثبت للفراش لا يمنع العمل بما تصادقا عليه مما هو حكم الفراش و هو ثبوت نسب الولد منهما و كذلك لو ادعت انها زوجته و قال الرجل هى أم ولدى فهذا و الاول سواء لما بينا و لو قال الرجل هذا ابنى منك من نكاح و قالت صدقت هو من نكاح فاسد لا يقبل قولها في ذلك لان حقيقة الاختلاف بينهما في دعوى صحة النكاح و فساده و تصادقهما على أصل النكاح يكون اقرارا منهما بصحته فلا يقبل قول من يدعى الفساد بعد ذلك لكونه مناقضا و لو قال الزوج هو من نكاح فاسد و قالت المرأة هو من نكاح صحيح فنسب الولد ثابت و سئل الزوج عن الفساد ما هو فإذا أخبر بوجه من وجوه الفساد فرق بينهما بإقراره بانها محرمة عليه في الحال و جعل ذلك بمنزلة إيقاعه الطلاق

البائن حتى يكون لها نفقة العدة لان قوله في فساد أصل العقد مقبول لما بينا و لكنه متمكن من أن يفارقها فيجعل اقرره بذلك كانشاء التفريق و الله أعلم بالصواب ( باب الغرور ) ( قال رحمه الله ذكر عن يزيد بن عبد الله بن قصيط قال أبعت أمة فابت بعض القبائل فاتمت إلى بعض قبائل العرب فتزوجها رجل من بني عذرة فنثرت له ذا بطنها ثم جاء مولاها فرفع ذلك إلى عمر بن الخطاب رضى الله عنه فقضي بها لمولاها و قضى على أن الولد أن تفدي الاولاد الغلام بالغلام و الجارية بالجارية و في هذا دليل أن ولد المغرور يكون حرا بعوض يأخذه المستحق من المغرور فأخذ بعض العلماء رحمهم الله بظاهره فقالوا مضمون بالمثل الغلام بالغلام و الجارية بالجارية و عندنا هو مضمون بالقيمة و تأويل الحديث الغلام بقيمة الغلام و الجارية بقيمة الجارية و المراد المماثلة في المالية لافي الصورة ) فانه ثبت بالنص أن الحيوان لا يكون مضمونا بالمثل كما قال صلى الله عليه و سلم في العبد بين اثنين يعتقه أحدهما ان كان موسرا ضمن نصف قيمته نصيب شريكه و هكذا روى عن عمر رضى الله عنه و هو تأويل حديث على رضى عنه الذي ذكره بعد هذا عن الشعبي رحمه الله أن رجلا اشترى جارية فولدت منه فاستحقها رجل و رفع ذلك إلى على رضى الله عنه فقضي بالجارية لمولاها و قضي للمشتري على البائع أن يفيك ولده بما عز و هان و لم يرد بقوله قضى بأولادها لمولاها أن يسلم الاولاد اليه و انما المراد جعل الاولاد في حقهم كانهم مملوكين له حيث أوجب له القيمة على المغرور و أضاف ذلك إلى البائع بطريق أن قود الضمان عليه فان المشتري يرجع على البائع بما غرم من قيمة الاولاد و معنى قوله بما عزوهان بالقيمة بالغة ما بلغت و هو الاصل عندنا و في ولد المغرور فانه في حق المغرور هو حر الاصل و في حق المستحق كانه رقيق مملوك له بملك الاصل و هو الجارية لانه لا وجه لايجاب الضمان له الا هذا فان الماء متقوم ليضمن بالاتلاف و انما يضمن الملوك بالمنع فيصير المغرور مانعا للولد بما ثبت فيه من الحرية حقا له و هذا لان النظر من الجانبين واجب و النظر في جانب المغرور في حرية الولد لانه لم يرض برق مائه و النظر في جانب المستحق في رق الولد لكنه لا يبطل

ملكه عما هو جزء من ملكه فيجب ضمان المالية على المغرور يمنعه بعد الطلب و لهذا اعتبر قيمته وقت الخصومة حتى أن من مات من الاولاد قبل الخصومة لم يضمن من قيمته شيئا لان المنع انما يتحقق بعد الطلب إذا عرفنا هذا فنقول أمة غرت رجلا فأخبرته انها حرة فتزوجها على ذلك فولدت ولدا ثم أقام مولاها البينة انها أمته و قضى بها له فانه يقضي بالولد أيضا لمولى الجارية لان استحقاق الاصل سبب لاستحقاق المتولد منه فانه في حكم الجزء له و قد ظهر هذا السبب عند القاضي و لم يظهر ما يوجب حرية الولد و هو الغرور الا أن يقيم الزوج بينة أنه تزوجها على أنها حرة فان أقام البينة على هذا فقد أثبت حرية الاولاد فكان الولد حرا لا سبيل عليه و على أبيه قيمته و ادعى ماله حالا وقت القضاء به دون مال الولد لان السبب هو المنع وجد من الاب دون الولد و لا ولاء للمستحق على الولد لانه علق جزء الاصل و انما قدرنا الرق فيه لضرورة القضاء بالقيمة و الثابت بالضرورة لا يعد و موضع الضرورة و ان مات الولد قبل الخصومة فليس على الاب شيء من قيمته لان الولد لو كان مملوكا على الحقيقة لم يكن مضمونا فان ولد الغصب أمانة عندنا فان لم يكن مملوكا أولى أن لا يكون مضمونا و ان قبل الابن فأخذ الجارية فعليه قيمته للمستحق الدية بدل نفسه و منع البدل كمنع الاصل فيتحقق به السبب الموجب للضمان و ان قضى له بالدية فلم يقبضها لم يوجد بالقيمة لان المنع لا يتحقق فيما لم يصل إلى يده من البدل فان قبض من الدية قدر قيمة المقبول قضى عليه بالقيمة للمستحق لان المنع تحقق بوصول يده إلى البدل و يكون منعه قدر قيمة الولد كمنع الولد في القضاء للمستحق عليه بالقيمة فلو كان للولد ولد يحرز ميراثه وديته فخرج من الدية أو دونها قضيت علي الاب بمثل ذلك لتحقق المنع في البدل و لا يقضى به في الدية و لا في تركة الابن لان هذا الضمان مستحق علي الاب يمنعه الولد بالحرية و انما يقضي من تركة الابن ما يقرر دينا على الابن فان كان الاب ميتا قضي به في تركته لانه دين علي الاب فيستوفى من تركته و ان كان علي الاب دين خاص مستحق للغرماء بقيمة الولد لان دينه مثل دينهم و ان لم يكن للاب بينة انه تزوجها علي حرة فطلب يمين المستحق علي علمه حلفته على ذلك لانه يدعى ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر يستحلف عليه و لكنه استحلاف على فعل الغير و كان علي العلم لاعلى الثبات .

قال و لو استولدها علي شراء أو هبة أو صدقة أو وصية أخذ المستحق الجارية و قيمة الولد لان الموجب للغرور ملك مطلق للاستيلاد له

في الظاهر و هو موجود و ما هو الظاهر و لو كان حيقة كان الولد حرا فباعتبار الظاهر يثبت حرية الولد أيضا و يرجع الاب على البائع بالثمن و قيمة الولد لان المبيع لم يسلم له و بعقد المعاوضة استحق سلامتها له سليمة عن العيب و لا عيب فوق الاستحقاق فيكون له أن يرجع بما يغرم بهذا السبب على البائع و لا يرجع عليه بالعقد عندنا و عند الشافعي يرجع بالعقر كما يرجع عليه بقيمة الولد لانه ضمان لزمه بسبب فوت السلامة المستحقة له بالعقد و لكنا نقول انما لزمه العقر عوضا عما استوفى من منافع البضع فلو رجع به سلم المستوفي له مجانا و الوطء في ملك الغير لا يجوز أن يسلم للواطي مجانا و لا يرجع علي الواهب و المتصدق و الوصي بشيء من قيمة الاولاد عندنا و عند الشافعي له ذلك لانه الغرور قد تحقق منه بإيجابه الملك له في المحل و اختار انها مملوكته سواء كان بعوض أو بغير عوض و لكنا نقول مجرد الغرور لا يكفى لاثبات حق الرجوع فان من أخبر إنسانا أن هذا الطريق أمن و سلك فيه فأخذ اللصوص متاعه لم يرجع على المخبر و انما ثبوت حق الرجوع باعتبار عقد المعاوضة لانه صفة السلامة تصير مستحقة به فأما بعقد التبرع لا تصير صفة السلامة مستحقة به و لهذا لا يثبت فيه حق الرد بالعيب فلم يكن له أن يرجع علي المتبرع بقيمة الاولاد و هذا لان عقد التبرع لا يكون سببا لوجوب الضمان على المتبرع للمتبرع عليه ( ألا ترى ) أن الملك لا يحصل به قبل التسليم .

قال و ان كان المشتري باعها من غيره فولدت منه ثم استحقها رجل يرجع المشترى الثاني على بائعه بقيمة الولد و للمشتري الاول أن يرجع على بائعه بالثمن و ليس له أن يرجع بقيمة الولد عند أبى حنيفة و عند أبى يوسف و محمد أن يرجع بقيمة الولد علي بائعه حجتهما في ذلك أن المشترى الاول أوجب الملك فيها للغير فيجعل الاستيلاد على من أوجب له الملك فيها بمنزلة استيلاده بنفسه و هذا لان الرجوع يفوت صفة السلامة الذي صار مستحقا بالعقد و هذا كما تقرر بين المشتري الاول و الثاني فقد تقرر بين المشترى الاول و البائع ( ألا تري ) ان المشترى الاول و الثاني لو ردها بالعيب كان للمشتري الاول ان يردها على بائعه فكذلك إذا رجع عليه بقيمته و أبو حنيفة رحمه الله يقول ان المشترى الاول ان شاء بإيجابه الملك فيها لغيره بالبيع فرجوع المشتري عليه بما أنشأه من الغرور لا بالغرور الذي سبق من البائع فصار من أنشأه من الغرور ناسخا لغرور البائع الاول و هو نظير من حفربئرا على قارعة الطريق فألقى إنسان غيره فيه كان الضمان على الملقي و لا يرجع به على الحافر فهذا مثله يوضحه أن

الرجوع بقيمة الولد بمنزلة الخصومة في العيب و المشترى انما يخاصم البائع في العيب إذا كان المستفاد من قبله فانما له وهنا قد انفسخ ذلك الملك بملك المشترى الثاني و لم يعد اليه بالرجوع بقيمة الولد عليه بخلاف ما إذا رد عليه بالعيب لان الملك المستفاد له من جهة البائع قد عاد اليه و نظيره هذه المسألة ما ذكر في آخر الصلح أن المشترى الثاني إذا وجد بالمبيع عيبا و قد تعذر رده بعيب حديث عنده و رجع على بائعه بنقصان العيب لم يكن لبائعه أن يرجع بالنقصان على البائع في قول أبى حنيفة لان المستفاد له من قبله لم يعد اليه و عندهما يرجع على البائع الاول بما غرم للمشتري الثاني من نقصان العيب لان الرجوع بالنقصان عند تعذر رد العين بمنزلة الرد بالعيب عند الامكان .

قال رجلان اشتريا جارية فوهب أحدهما نصيبه من شريكه فولدت ثم استحقها رجل فانه يأخذها و عقرها و قيمة ولدها و لم يرجع الاب بنصف الثمن و نصف قيمة الولد على البائع لانه يملك نصفها من جهتهه بحكم المعاوضة و الجزء معتبر بالكل و لا يرجع على الواهب بشيء من قيمة الولد لانه يملك النصف من جهته بعقد التبرع و لكن الواهب يرجع بنصف الثمن على البائع لان استحقاقها علي من استفاد الملك فيها من جهة الواهب يكون استحقاقا على الواهب فيرجع بثمن ما استحق عليه على البائع و لم يغرم الواهب من قيمة الولد شيئا ليرجع به على البائع .

قال و لو كانت أمة بين رجلين فولدت فادعاه أحدهما و غرم نصف قيمتها و نصف عقرها لشريكه ثم استحقها رجل قضى له بها و بقيمة الولد و العقر للمستحق لان الغرور يتحقق بقيام الملك له في نصفها ظاهرا فان الاستيلاد باعتبار هذا القدر صحيح في إثبات حرية الاصل للولد ثم يرجع على البائع بنصف الثمن و نصف قيمة الولد لما بينا و يرجع على شريكه بما أعطاه من نصف قيمتها و نصف عقرها لانه تبين أنه لم يتملك على شريكه نصيبه و لم يحصل وطؤه في ملكه و لا يرجع على شريكه بشيء من قيمة الولد لانه ما كان مغرورا من جهة شريكه فان تملكه على شريكه ما كان باختيار منه و يرجع الشريك على بائعه بنصف الثمن لاستحقاق المبيع عليه .

قال و إذا تزوج المكاتب أو العبد إمرأة حرة باذن مولاه فولدت له ثم استحقت و قضى بها للمستحقق فالولد رقيق في قول أبى حنيفة و أبى يوسف الآخر و فى قول أبى يوسف الاول و هو قول محمد رحمهما الله حر بالقيمة و هي مسألة كتاب النكاح ان العتق بسبب الغرور عند محمد و ذلك متحقق في حق العبد كما هو في حق الحر و عند أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله المخلوق من ماء رقيقين

لا يكون حرا و قد بينا بعض هذا فيما سبق .

قال و كذلك إذا صار المكاتب مغرور بالشراء فهو على هذا الخلاف الا أن عند محمد هناك الولد يكون حرا وهنا يكون بمنزلة أبيه مكاتبا .

قال رجل اشترى أم ولد لرجل أو مكاتبة أو مدبرة من أجنبي فوطئها فولدت ثم استحقها مولاها قضى له بها و على أب الولد قيمة الولد لمولى المدبرة وأم الولد بسبب الغرور و لا يقال ولد أم الولد لا مالية فيه عند أبى حنيفة رحمه الله كامه فكيف يضمن بالغرور لان هذا بعد ثبوت أمية الولد و لم يثبت في الولد لانه علق حر الاصل فلهذا كان مضمونا بالقيمة و على الاب قيمة الولد للمكاتبة .

قال الذي غره منها و انما أراد به انه إذا كان الغرور منها لا يستوجب قيمة الولد و فيه قولان لابى يوسف معروف في كتاب العتاق فأما إذا كان الغرور من غيرها وجب على الاب قيمة الولد و يكون ذلك للمكاتبة لانها كانت أحق بولدها لكونه جزءا منها فكذلك ببدل ولدها .

قال مكاتب أو عبد مأذون باع أمة فاستولدها المشترى ثم استحقت رجع أب الولد بقيمة الولد علي بائعه لان الرجوع بقيمة الولد لاستحقاق صفة السلامة له بعقد المعاوضة على البائع و المكاتب و المأذون في هذا كالحر لان ضمان التجارة بمنزلة الرد بالعيب و الرجوع بنقصان العيب عند تعذر الرد عليه .

قال رجل ورث أمة من أبيه فاستولدها ثم استحقت كان الولد حرا بالقيمة لتحقق الغرور في حق الوارث فانما استولدها على أنها مملوكة إذا لم يكن عالما بكونها مستحقة ثم يرجع بالثمن و بقيمة الولد على الذي كان باعها من المورث لانه يخلف المورث في ملكه فانما يصل اليه الملك الذي كان لمورثه لا أن يكون ذلك ملكا جديدا له ( ألا ترى ) أنه يرده بالعيب و يكون فيه كالمورث فكذلك الرجوع بسبب الغرور و هذا بخلاف الموصي له ثم استولدها ثم استحقت لا يرجع علي بائع الموصي له بعقد متجدد و ذلك الملك الملك المستفاد من البائع ببيعه و لهذا لا يرده عليه بالعيب فكذلك لا يرجع عليه بضمان الغرور .

قال رجل أقر في مرضه أن هذه الجارية وديعة عنده لقلان و عليه دين يحيط بماله أو ليس عليه دين فاستولدها الوارث بعد موته و قد علم بإقرار الاب ثم استحقت ببينة فانه يقضى للمستحق بها و بولدها مملوكين له لان الوارث مغرور هنا فانه أقدم على استيلادها مع علمه أنها مملوكة له لانها لم تكن مملوكة لمورثه فصار راضيا برق مائه و كان الولد ملكا للمستحق و ان لم يقر المريض بها لغيره و كان عليه دين يحيط بماله فاستولدها الوارث قيمة الولد و العقر لانه بمنزلة المغرور فيها فان الاختلاف

بين العلماء رحمهم الله ظاهر في وقوع الملك للوارث في التركة المستغرقة بالدين فمن يقول لا يملك يقول سبب الملك له فيها تام حتى يملك استخلاصها لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر و لو أعتقها ثم سقط الدين نفذ عتقه و لو كانت أمه فتزوجها لم يصح النكاح فعرفنا أن الغرور قد تحقق فكان ولده حرا بالقيمة و تباع الامة في الدين ان استغرقت التركة بالدين يمنع عتق الوارث فيها فكذلك يمنع ثبوت حق الحرية من جهة الوارث فيها و وجوب العقر عليه لان هذا وطء حصل في ملكه و قد سقط الحد لشبهة فيغرم العقر فان أقام رجل البينة انها له قضيت بها له و بقيمة الولد و العقر لما بينا و لو كانت الامة للميت و عليه دين لا يحيط بقيمتها فوطئها الوارث فولدت منه و ضمن قيمتها و عقرها لان الدين إذا لم يكن محيطا بالتركة لا يمنع ملك الوارث فيصح استيلاده فيها و لكن حق الغريم مقدم علي حقه و يغرم قيمتها لحق الغريم لانه صار مستهلكا لماليتها على الغريم بالاستيلاد قال و يغرم عقرها قال عيسى رحمه الله هذا غلط فان الاستيلاد حصل في ملكه فلا يكون موجبا للعقر عليه إذا كان في قيمتها وفاء بالدين و زيادة فلم يغرم العقر و لما ذا يغرم و لكنا نقول تأويل المسألة أن الورثة كانوا عددا فكان هذا استيلاد الشركاء للجارية المشتركة و هو موجب للعقر و القيمة باعتبار ملك الشركاء و في بعض الروايات و هو قول بشر يقدر الدين و لا يصير ملكا للوارث أيضا فلهذا لزمه قيمتها و عقرها يقضى من ذلك الدين أولا و ما بقي فهو ميراث بين الورثة يسقط عنه من ذلك بقدر حصته و لا يضمن قيمة الولد هنا لانها بمنزلة الجارية المشتركة و قد بينا أن أحد الشركاء إذا استولد الجارية المشتركة لم يغرم من قيمة الولد شيئا .

قال رجل اشترى جارية مغصوبة و هو يعلم أن البائع غاصب أو تزوج إمرأة أخبرته أنها حرة و هو يعلم انها كاذبة فاستولدها كان الولد رقيقا لانعدام الغرور حين كان عالما بحقيقة الحال و لانه رضى برق مائه حين استولدها مع علمه انها مملوكة لغيره و لو اشتراها من رجل و هو يعلم انها لغيره فقال البائع أن صاحبها وكلني ببيعها أو مات و قد أوصى إلى فاستولدها ثم جاء صاحبها و أنكر الوكالة و الوصايا فانه يأخذها جاريته لان ملكه فيها معلوم و اذنه في بيعها لم يصح حين أنكره و يأخذ عقرها و قيمة ولدها لان الغرور قد تحقق بما أخبره البائع به فان ما أخبر به لو كان حقا كانت هى مملوكة للمشتري فهذا و قوله انها ملكى سواء في أنه يلتزم سلامتها له فإذا غرم قيمة الولد رجع به على البائع مع الثمن لانه لم يسلم له ما التزم و لو اشترى الوكيل لموكله جارية فاستولدها الموكل ثم