مبسوط جلد 17

الله القول قول الزوج في المهر فالشاهد ان لم يتلفا على المرأة شيئا فبهذا يتبين أن الصحيح في معنى المستنكر عند أبى يوسف رحمه الله أن يدعى الزوج دون العشرة فاما إذا ادعى نقصانا كثيرا عن مهر المثل فالقول قوله كما فسره في هذه المسألة و لو طلقها قبل الدخول لم يضمنا لها شيئا بالاتفاق لان القول قول الزوج بعد الطلاق كما ذكره في كتاب النكاح فلا يضمنان لها شيئا لذلك و ذكر في بعض نسخ الاصل يضمنان لها أربعمائة و خمسين درهما و هذا ان صح فهو بناء على ما ذكره في الجامع من تحكيم المتعة بعد الطلاق عندهما أن تكون متعتها خمسمأة فقد أتلفا عليها ما زاد على الخمسين و ذلك أربعمائة و خمسون فيضمنان ذلك لها و كذلك ان كانت لم تقر بالنكاح لم يضمنا لها شيئا لانهما ما أتلفا عليها شيئا من المال انما أتلفا عليها ملك البضع بشهادتهما و قد بينا أن البضع لا يتقوم على المتملك و لو ادعت إمرأة علي زوجها أنه صالح من نفقتها على عشرة دراهم كل شهر فقال الزوج صالحتك على خمسة فشهد شاهدان أنه صالحها على عشرة فقضى بها ثم رجعا فان كانت نفقة مثلها عشرة أو أكثر فلا ضمان عليهما لان القول قولها في مقدار نفقة مثلها فالشهود ما ألزموا الزوج شيأ بغير عوض و ان كانت نفقة مثلها أقل من عشرة ضمنا الفضل للزوج فيما مضى لانه لو لا شهادتهما لكان القول قول لزوج في إنكاره الفضل على نفقة مثلها فانما ألزماه ذلك بشهادتهما .

و إذا قضى القاضي لامرأة بمهر أو متعة أو نفقة فمضت مدة ثم شهد شاهدان عليها بالاستيفاء و قضى به ثم رجعا ضمنا ذلك للمرأة لان ذلك كان دينا مستحقا لها على الزوج فنفقة الزوجة تصير دينا بقضاء القاضي و قد بينا أن الشهادة باستيفاء الدين موجب الضمان عند الرجوع و كذلك الولد و كل ذي رحم محرم ممن فرض له القاضي النفقة و هذا على رواية الجامع حيث يقول أن نفقة ذوى الارحام تصير دينا بقضاء القاضي فاما علي رواية كتاب النكاح يقول لا تصير ذلك دينا بعد مضي المدة و ان قضي القاضي فعلى تلك الرواية شهود الاستيفاء لا يضمنون شيئا و قد بينا وجه التوفيق بين الروايتين فيما أملينا من شرح الجامع .

و لو شهد رجلان على الطلاق و رجلان على الدخول ثم رجع شاهد الطلاق واحد شاهدي الدخول ضمنوا جميعا نصف المهر على شاهد الدخول من ذلك نصفه و النصف الباقى عليهم أثلاثا لان في النصف الذي لزمه بشهادة شاهدي الدخول خاصة بقي أحدهما على الشهادة فتبقى الحجة في نصف ذلك النصف ببقائه فعلى الراجع منهما نصف ذلك النصف و في النصف الباقى يبقى نصفه

أيضا ببقائه على الشهادة و انما انعدمت الحجة في نصف ذلك النصف و قد كان ثبت بشهادتهم جميعا فعند الرجوع يجب ضمان ذلك النصف عليهم أثلاثا .

و إذا طلق الرجل إمرأته و لم يدخل بها و لم يفرض لها مهر فشهد شاهدان أنه صالحها من المتعة على عبد و دفعه إليها و قبضته و هي تنكر ذلك ثم رجعا عن شهادتهما فانهما يضمنا المتعة لها و هي ثلاثة أثواب مثل كسوتها في بيتها و لا يضمنان لها العبد لان أصل حقها هو المتعة و قد أتلفا بشهادتهما ذلك عليها فاما العبد كان ملكا للزوج لو لا شهادتهما فلا يضمنان لها العبد و ان شهدا عليها بقبضه لان وجوب ذلك لها بشهادتهما و هي تنكر فلا يكون لها أن تضمنهما قيمة العبد مع ما سبق من إنكارها و انما تضمنهما أصل حقها و هو المتعة فان كان مهر مثلها عشرة دراهم ضمنا له خمسة دراهم لانه لا يراد بالمتعة على نصف مهر المثل فلو لا شهادتهما كان لها هذه الخمسة فلهذا ضمنا لها عند الرجوع الخمسة .

و لو شهد شاهدان على الطلاق و شاهدان على الدخول و لم يكن سمى لها مهرا فقضي بذلك ثم رجعوا ضمن شاهدا الطلاق نصف المتعة و شاهدا الدخول بقية المهر لان المتعة في نكاح لا تسمية فيه كنصف المسمى في نكاح فيه تسمية المهر و قد بينا أن هناك شهود الطلاق يغرمون ربع المسمى فكذلك هنا يغرمون نصف المتعة و ما زاد على ذلك إلى تمام مهر المثل ثابت بشهادة شهود الدخول فيغرمون ذلك عند الرجوع .

و لو شهد شاهدان على مائة درهم بعينها في يد رجل أنها لرجل آخر و آخر ان على مائة منها أنها له فقضى له بذلك ثم رجع أحد شاهدي المائتين ضمن خمسين لان مقدار المائة استحق بشهادته و شهادة صاحبه خاصة و قد بقي نصفه ببقاء صاحبه على الشهادة فيغرم نصفه و ذلك خمسون و ان رجع أحد شاهدي المائة أيضا لم يضمن شيأ لان مقدار المائة ثبت بشهادة الاربع و قد بقى اثنان على الشهادة بتلك المائة فلا يغرم الراجعان شيئا من ذلك و الله أعلم بالصواب ( باب عن الرجوع عن الشهادة أيضا ) ( قال رحمه الله و إذا شهد شاهدان ذميا لذمي على ذمى بمال أو خمر أو خنزير فقضي بذلك ثم رجعا ضمنا المال و قيمة الخمر مثل قيمة الخنزير ) لان ضمان الرجوع بمنزلة ضمان الغصب و الاتلاف و أهل الذمة في ذلك يستوون بالمسلمين و يضمنون في الخمر المثل و في الخنزير القيمة و ان كان الشاهدان أسلما ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا قيمة الخنزير لان الخنزير ليس من

ذوات الامثال و كان الواجب عليهما ضمان القيمة بنفس الاتلاف و اسلامهما لا يمنع نفوذ ذلك و في الخمر عند محمد رحمه الله يضمنان القيمة و عند أبى يوسف رحمه الله لا يضمنان شيئا بناء على اسلام المسلمين المطلوب بعد إتلاف الخمر و قد بيناه في الغصب و لو لم يسلم الشاهدان و أسلم المشهود عليه ثم رجعا ضمنا قيمة الخنزير و لم يضمنا الخمر لان الواجب عليهما مثل الخمر و إسلام الطالب يسقط الخمر لا إلى بدل فالمشهود عليه في حقهما طالب فاما إتلاف الخنزير يوجب القيمة و إسلام الطالب لا يمنع بقاءها و استيفاء ها و لو شهد ذميان بمال على ذمى و أسلم المشهود عليه قبل أن يقضي القاضي بشهادتهما لم يقض بها لان اسلام المشهود عليه لو اقترن بشهادتهما منع العمل بها فكذلك إذا طرأ قبل القضاء و هذا لان القاضي لا يقضى الا بحجة و شهادة أهل الذمة لا تكون حجة على المسلمين .

و إذا شهد محدود ان بقذف بشهادة و لم يعلم القاضي بذلك حتى قضى بشهادتهما ثم علم بذلك و ليس من رأيه إمضاؤه فانه يرد القضاء و يأخذ المال من المقضي له لانه ظهر له الخطأ في قضائه و هذا بناء على ان قضأ القاضي في المجتهدات انما ينفذ إذا صدر عن اجتهاد فأما إذا لم يكن عن اجتهاد و انما كان عن تلبيس و اشتباه لم ينفذ و هو ظاهر المذهب على ما أشار اليه في الجامع ذكره الخصاف و قد روى عن أبى حنيفة رحمه الله ان قضاءه في المجتهدات نافذ و ان لم يكن عن اجتهاد منه لانه لا ينقض قضاءه ما لم يتبين له الخطأ بيقين و في الاجتهاد لا يتبين ذلك فعلى تلك الرواية لا ينقض القضاء .

هنا أيضا ( قال ) و كذلك لو علم أنهما عبدان أو كافران أو أعميان أما في العبدين و الكافرين فقد ظهر أن قضاءه كان بخلاف الاجماع فهو باطل و في الاعميين الجواب مثل الجواب في المحدودين في القذف لان قضاءه حصل فيما هو مجتهد فيه و ان لم يقصد الاجتهاد و قد نص على أنه قول أبى حنيفة و أبى يوسف و محمد رحمهم الله يعنى رد القضاء و أخذ المال من المقضي له .

و إذا شهد شاهدان على رجل انه أعتق عبده و قضي القاضي بذلك ثم رجعا ضمنا قيمة العبد لانهما أتلفا عليه ملكا هو مال متقوم و لا يمنع وجوب الضمان عليهما بثبوت الولاء للمولى لان الولاء ليس بمال متقوم بل هو كالنسب فلا يكون عوضا عما أتلفا عليه من ملك المال و لو شهدا عليه أنه دبره فقضى القاضي بذلك ثم رجعا ضمنا ما نقصه التدبير لانهما أو جبا حق العتق للعبد بذلك ثم رجعا ضمنا ما نقصه التدبير لانهما أو جبا حق العتق للعبد و بذلك ينقض ملك المالية للمولى فيضمنان ذلك النقصان و قد بينا في كتاب العتاق مقدار نقصان التدبير فان مات المولى يخرج

العبد من ثلثه عتق و ضمن الشاهدان قيمته مدبرا لان تلف ما بقي من المال عند موت المولى حصل بشهادتهما فالتدبير موجب حق العتق في الحال و حقيقة العتق في الثلث بعد الموت و قد كان ضمنا ما أتلفاه معجلا و ما زاد على ذلك كان مؤجلا فيضمنان ذلك عند تحقق الاتلاف و ذلك بعد موت المولى و ان لم يكن له مال غيره عتق ثلثه و يسعى في ثلثي قيمته و يضمن الشاهدان ثلث القيمة إذا عجل العبد الثلثين فان بدل ما زاد على الثلث قد سلم للورثة من جهة العبد فإتلاف الشاهدين لذلك حصل بعوض فلا يضمنانه عند الرجوع فاما مقدار الثلث أتلفاه على الورثة بغير عوض فيضمنان ثلث قيمته مدبرا و لا يرجعان بذلك الثلث على العبد لان رجوعهما مقبول في حق العبد و ان لم يعجل العبد الثلثين من القيمة و عجز عنها فللورثة ان يرجعوا به على الشاهدين لانهما حالا بين الورثة و بين ذلك القدر من ماليته بشهادتهما و العوض في ذمة المفلس فكانهما أتلفا ذلك بغير عوض فيضمنان للورثة كالثلث و يرجع الشاهدان بذلك على العبد لانهما قاما مقام الورثة حين ضمنا ذلك و قد كان للورثة حق الرجوع على العبد بذلك فكذلك لمن قام مقامه بخلاف ثلث القيمة و حالهما في الثلثين كحال شهود الكتابة فانهما لو شهدا عليه أنه كاتب عبده على ألف درهم إلى سنة فقضى بذلك ثم رجعا و هو يساوي ألفين أو ألفا فانهما يضمنان قيمته لانهما حالا بين المولى و بين مالية العبد بشهادتهما عليه بالكتابة فكانا بمنزلة الغاصبين ضامنين للقيمة ثم يتبعان المكاتب بالمكاتبة على نحوهما لانهما قاما مقام المولى في ذلك حين ضمنا قيمته و لا يعتق المكاتب حتى يؤدى ما عليه لانه قبل رجوع الشاهدين ما كان يعتق الا بعد أداء جميع الالف إلى المولى فكذلك حاله مع الشاهدين بعد ما ضمنا القيمة فإذا أداه عتق و الولاء للذي كاتبه لان الشاهدين قاما مقام المولى في قبض بدل الكتابة منه فاداؤه إليهما كأدائه إلى المولى و هذا لان رجوعهما في حق المكاتب صحيح و قد استحق المكاتب ان يعتق على المولى و يكون ولاؤه له فلا يبطل ذلك الحق برجوع الشاهدين و ان عجز ورد في الرق كان لمولاه لان رقبته لم تصر مملوكة للشاهدين فالمكاتب ليس بمحل النقل من ملك إلى ملك فرجوعهما صحيح في حقه و يرد المولى ما أخذ من الشهود عليهم لان الحيلولة قد زالت بعجز المكاتب فهو نظيرغاصب المدبر إذا ضمن القيمة بعد ما أبق ثم رجع فيكون مردودا على مولاه و يرد المولى على الغاصب ما أخذ منه .

و لو شهد شاهدان أنه حلف بعتقه ان دخل هذه الدار و شهد آخران أنه قد دخلها فقضي بعتقه ثم

رجعوا جميعا ضمن شاهد اليمين قيمة العبد و لا ضمان على شاهدي الدخول عندنا و قال زفر رحمه الله الضمان عليهم جميعا لان تلف المال حصل بشهادة الفريقين جميعا و لكنا نقول شهود اليمين أثبتوا بشهادتهم العلة الموجبة للعتق و هو قوله أنت حر و شهود الدخول انما أثبتوا شرط العتق و الشرط لا يعارض العلة في احالة الحكم عليه فالحكم يضاف إلى علته حقيقة لانه واجب بها شرعا و إلى الشرط مجازا لانه موجود عند الشرط لا به و المجاز لا يعارض الحقيقة بل متى كانت العلة صالحة لاضافة الحكم إليها لا يضاف شيء إلى الشرط و هو نظير حافر البئر مع الملقي فان الضمان على الملقى دون الحافر و على القائد دون الممسك لهذا المعنى و قد بينا هذا في مسألة شهود الاحصان في كتاب الحدود و لم يذكر هنا أن اليمين لو كانت ثابتة بإقرار المولى و شهد شاهدان بالشرط ثم رجعا ظن بعض مشايخنا رحمهم الله أنهما يضمنان في هذا الفصل و قالوا ان العلة لا تصلح لاضافة الحكم إليها هنا فانها ليست تتعدى فيكون الحكم مضافا إلى الشرط علي أن الشرط يجعل حلفا عن العلة هنا باعتبار أن الحكم يضاف اليه وجودا عنده و شبه هذا حفر البئر و هو غلط بل الصحيح من المذهب أن شهود الشرط لا يضمنون بحال نص عليه في لزيادات و هذا لان قوله أنت حر مباشرة الاتلاف للمالية و عند وجود مباشرة الاتلاف الحكم يضاف اليه دون الشرط سواء كان بطريق التعدي بخلاف مسألة الحفر فالعلة هناك ثقل الماشي و ذلك ليس من مباشرة الاتلاف في شيء فلهذا يجعل الاتلاف مضافا إلى الشرط و هو ازالة المسكة بحفر البئر الذي في الطريق .

و لو شهد شاهدان على رجل انه أعتق عبده عن مدبر منه و آخر ان انه أعتق عبده البتة فقضى به ثم رجعوا فضمان القيمة على شاهدي العتق و لا ضمان على شاهدي التدبير لان القضاء كان بشهادة شاهدي العتق فمنع جر العتق المضاف إلى ما بعد الموت .

و لو شهد شاهدا التدبير فقضى القاضي به ثم شهد شاهدا العتق فقضى به ثم رجعوا فعلى شاهدي التدبير لان ضمان ما نقصه التدبير ذلك الجر تلف بشهادتهما حين قضي بها القاضي و يضمن شاهدا العتق قيمته مدبرا لانهما أتلفا مالية المولى بشهادتهما و عند شهادتهما كان هو مدبرا فيضمنان ذلك عند الرجوع و لو كان شاهدا العتق على الثياب شهدا أنه أعتقه قبل التدبير فاعتقه القاضي ثم رجعوا ضمن شاهدا العتق قيمته و لا ضمان على شاهدي التدبير لانه تبين أن شاهدي التدبير ما أتلفا عليه شيئا و أن القاضي أخطأ في قضائه بالتدبير حين قامت الحجة على الحرية قبل ذلك فانما حصل تلف المالية بشهادة شاهدي العتق فالضمان عليهما

عند الرجوع ( ألا تري ) أنهما لو شهدا أنه باع عبده من هذا بألف درهم و وقتا لذلك وقتا قبل التدبير فان القاضي يبطل التدبير و ينفذ البيع فان رجعوا بعد ذلك لم يضمن شهود التدبير شيئا و ضمن شهود البيع فضل القيمة على الثمن لان الاتلاف في الفضل حصل بشهادتهم بغير عوض و ان كانت القيمة أقل من الثمن و المشترى هو المنكر ضمنا للمشتري فضل الثمن على القيمة لانهما أتلفا عليه الفضل بغير عوض و لو كان سواء و شهدا أنه نقد الثمن و البائع منكر ثم رجعا عن البيع و لم يرجعا عن نقد الثمن لم يضمنا شيئا لانهما بالشهادة على البيع أزال ملكه عن العبد بعوض يعدله و هما ثابتان على شاهدتهما بنقد الثمن فهو و ما لو شهد به غيرهما سواء و لو رجع عن نقد الثمن ضمن الثمن لانهما أقرا بالرجوع أنهما أتلفا ملك البائع في الثمن بشهادتهما عليه باستيفاء و لو كان البائع هو المدعى و المشترى يحجد لم يضمنا شيئا لانهما أدخلا في ملك المشترى ما يعدل ما ألزماه من الثمن .

و لو شهد شاهدان على رجل أنه كاتب عبده على ألف درهم إلى سنة و قيمته خمسمأة فاجاز القاضي ذلك ثم رجعا فاختار المولي ضمان الشاهدين فله ذلك لانهما حالا بينه و بين مالية العبد بشهادتهما و بدل الكتابة في ذمة العبد المفلس كالتاوى فان قبض المولى منهما القيمة لم يعتق المكاتب حتى يؤدي ألف درهم إلى الشاهدين لانهما قاما مقام المولى في استيفاء بدل الكتابة حين ضمنهما القيمة و يتصدقان بالفضل لان ذلك ربح حصل لهما بكسب خبيث و هو شهادة الزور و ان لم يجبر المولى يضمنهما و لكن جعل يتقاضى المكاتب حتى قبض منه مائة درهم أو لم يقبضها أنه علم برجوع الشاهدين فهذا اختيار للمكاتبة و لا يضمن الشاهدان شيئا أبدا ما خلا خصلة واحدة و هي أن تكون المكاتبة أقل من القيمة فان هنا له أن يأخذ المكاتب بالمكاتبة و يرجع على الشاهدين بفضل القيمة لانه بعد ما علم برجوع الشاهدين كان مخيرا بين تضمين الشاهدين القيمة و مطالبة المكاتب ببدل الكتابة فاختاره اتباع المكاتب بالتقاضي منه يتضمن براءة الشاهدين كما في الغصب مع غاصب الغاصب و لكن هذا في مقدار بدل الكتابة فأما ما زاد عليه إلى تمام القيمة فحقه فيه قبل الشاهدين خاصة فلا يكون اختياره اتباع المكاتب ببدل الكتابة أبرأ الشاهدين عن ذلك الفضل فلهذا يرجع عليهما به و لو شهدا أنه باع عبده من رجل بألف درهم إلى سنة و قيمته خمسمأة و المشترى يدعي ذلك و البائع يجحد فاجاز القاضي ثم رجعا فهو مخير بين أن يبيع المشترى الثمن و بين أن يضمن الشاهدين القيمة لاتيانهما الحيلولة بينه و بين ملكه في الحال و البدل لا يصل اليه الا بعد مضي الاجل فان

ضمن الشاهدين القيمة قاما مقامه في الرجوع على المشترى بالثمن و تصدقا بالفضل لانه حصل لهما بكسب خبيث و لانه من وجه كالملك للثمن منهما فان استوفى منهما من القيمة و تمليك الالف بالخمسمائة ربا فلشبهه بالربا يلزمهما التصدق بالفضل و ان اختار المولى ابتاع المشتري بالثمن لم يرجع على الشاهدين بشيء أبدا لان ذلك منه رضا بالبيع بالثمن المؤجل .

و كذلك لو تقاضى المشترى بعد رجوعهما فذلك منه رضا بالثمن في ذمة المشترى فيكون مبرئا لهما باختيار اتباع المشترى فلا يتبع الشاهدين بشيء بعده أبدا نوي ماله على المشترى أو خرج .

و إذا شهد رجلان على رجل أنه حلف بعتق عبده ان في قيده عشرة أرطال و حلف الرجل بعتقه بين يدى القاضي أن لا يحل القيد أبدا فشهد شاهدان على المولى أن في قيده خمسة أرطال فاعتقه القاضي بشهادتهما ثم أطلقه من القيد ثم نظر إلى القيد فإذا فيه عشرة أرطال فان أبا حنيفة رحمه الله قال على الشاهدين قيمة العبد و هو قول أبى يوسف الاول رحمه الله و في قوله الاخر لا ضمان على الشاهدين و هو قول محمد رحمه الله و هو بناء علي ما تقدم من اختلافهم في نفوذ قضأ القاضي شهادة الزور باطنا فعند أبى حنيفة رحمه الله لما نفذ قضاؤه ظاهرا و باطنا فانما عتق بشهادتهما قبل أن يحل القيد و عندهما لم ينفذ قضاؤه باطنا فانما عتق بحل القيد لا بشهادتهما و الشهود في الصورة يشهدون بالشرط و لكن في المعنى يشهدون بتنجيز العتق لان تعليق العتق بشرط موجود تنجيز و لا يقال كيف ينفذ قضأ القاضي باطنا و ظاهرا هنا و قد تيقنا بكذبهم بمعرفة وزن القيد فيكون هذا بمنزلة ما لو ظهر نص بخلاف قضأ القاضي أو ظهران الشهود عبيد أو كفار و هذا لان القاضي حين قضى بالعتق لم يكن مخاطبا بمعرفة وزن القيد حقيقة لانه لا طريق اليه ما لم يحل القيد وحل القيد معتق للعبد و قضاؤه انما ينفذ باطنا باعتبار انه سقط عنه تعرف ما لا طريق له إلى معرفته و هذا موجود هنا و لو لم يحله و علم أنهما شهدا بباطل رد في الرق عندهما لان قضأ القاضي لم ينفذ باطنا و كذلك لو هلك العبد و أقر أنهما شهدا بزور فهو و ما سبق سواء لانهما رجعا عن شهادتهما في مجلس القاضي فذلك كمعرفة القاضي كذبهما أو أقوى منه في إيجاب الضمان عليهما .

و لو شهد رجلان على رجل أنه أعتق عبده عام أول في من رمضان فأجاز القاضي شهادتهما و أعتقه ثم رجعا و ضمنهما القيمة أو لم يضمنهما حتى شهد شاهدان انه أعتقه عام أول في شوال فانه لا تقبل شهادة الآخرين لانه حكم بعتقه بشهادة الاولين في أول يوم من رمضان ( ألا ترى ) ان حكمه في ذلك الوقت في جزاء