مبسوط جلد 17

جنايته و حدوده و غير ذلك حكم الاحرار فالفريق الثاني انما شهدوا بإعتاق من هو محكوم بحريته و ذلك لغو و على الاولين ضمان القيمة يوم أعتقه القاضي لانهما بالرجوع أقرا أنهما أتلفا عليه ماليته حين أعتقه القاضي بشهادتهما بالزور و اقرارهما حجة عليهما فيضمنان قيمته في ذلك الوقت و كذلك لو شهدا على ان مولاه أقر به حين ولد أنه لهذا الرجل و أنكر المولى و شهد يوم شهدوا و العبد رجل شاب ثم قضي به القاضي ثم رجعا ضمنا قيمته يوم قضى القاضي لانهما أتلفا عليه ماليته فيه يومئذ و لو شهدا عليه انه أعتق عبده عام أول في رمضان فقضى به القاضي ثم رجعا ثم شهد آخران أنه أعتقه أول يوم من رمضان أول من عام الاول فان شهادة الآخرين مقبولة و لا ضمان على الاولين و هذا قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله فاما عند أبى حنيفة رحمه الله لا تقبل شهادة الفريق الثاني لان من أصله أن الشهادة على عتق العبد لا تقبل من دعوى و لا مدعى لما شهد به الفريق الثاني لان العبد محكوم بحريته فلا يمكنه ان يدعى بشهادتهما و الفريق الاول لا تصح منهم الدعوي لان كلامهم متناقض و عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله الشهادة على عتق العبد مقبولة من دعوى فيثبت بشهادة الفريق الثاني في عتقه في وقت سابق على الوقت الذي شهد به الفريق الاول و يتبين به انهما شهدا بانه أعتق حرا فيسقط الضمان عنهما كذلك بخلاف ما إذا كانت شهادة الفريق الثاني بالعتق بعد وقت العتق الاول حتى قالوا إذا كان هناك من يدعي حريته في وقت سابق على الوقت الذي شهد به الفريق الاول بان كان يدعى عليه حدا أو قصاصا في الطريق فان شهادة الفريق الثاني مقبولة و يسقط به الضمان عن الفريق الاول لوجود المدعى لما شهد به الفريق الثاني و لو شهدوا عليه انه طلق إمرأته عام أول في رمضان قبل ان يدخل بها فقضى به القاضي و ألزمه بنصف المهر ثم رجعا فضمنهما القاضي بنصف المهر ثم شهد شاهدان انه طلقها عام أول في شوال قبل ان يدخل بها لم يقبل ذلك و لم ينتفع به الاولان لانها صارت مطلقة بقضاء القاضي في وقت سابق على الوقت الذي شهد به الفريق الثاني فانما شهد به الفريق الثاني بطلاق من هى أجنبية منه في الحكم فكان ذلك لغوا و لو أقر الزوج بذلك عند القاضي لم يكن على الشاهدين ضمان ورد عليهما ما كان ضمنا له .

و كذلك اقرار المولى في العتق لان المولى بإقراره يزعم أنه تلف المالية عليه و تقرر نصف الصداق كان بمباشرته الطلاق و العتاق لا بشهادتهما و مباشرة ذلك رضا منه ضرورة و إقراره حجة عليه فتبين به ان الشهود ما أتلفوا عليه شيئا حين قضى القاضي

بشهادتهم بخلاف البينة فانها لا تكون الا بقضاء القاضي و القاضي لا يقضى بشهادة الفريق الثاني بعد ما قضى بالطلاق و العتاق في وقت متقدم بشهادة الفريق الاول و لو شهد الفريق الثاني بالطلاق في وقت متقدم على الوقت الذي شهد به الفريق الاول قبلت الشهادة لان الشهادة على الطلاق تقبل حسبة من دعوى و تبين بهذه الشهادة ان الفريق الاول ما اكد عليه شيئا من الصداق بشهادتهما فيسقط الضمان عنهما و لو شهدا عليه انه حلف بعتق عبده انه لا يدخل هذه الدار و أنكر ذلك المولى ثم دخل العبد الدار فقضى القاضي بعتقه ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا قيمته لانهما أثبتا سبب إتلاف المالية بشهادتهما و هو اليمين فعند وجود الشرط انما يعتق العبد باليمين لا بوجود الشرط و لو ادعى العبد أن مولاه كاتبه على ألف درهم و هي قيمته و قال المولى كاتبته على ألفين و أقام البينة فقضى القاضي بذلك على المكاتب فأداها ثم رجعا فان القاضي يضمنهما ألف درهم للمكاتب لانه لو لا شهادتهما لكان القول قول المكاتب لانكاره الزيادة في قول أبى حنيفة رحمه الله الآخر فما زاد على الالف انما لزمه بشهادتهما فيضمنان له ذلك عند الرجوع و لو كان المكاتب لم يدع المكاتبة و قال مولاه كاتبته على ألفين فجحد المكاتب ذلك و أقام المولى بينة فانه لا تقبل بينته على ذلك لان البينة انما تقبل إذا كانت ملزمة و هذه بينة لا يلزم العبد شيئا فانه يتمكن من ان يعجز نفسه ليفسخ الكتابة فلا معنى لقبول البينة من المولى على ذلك و لكن يقال للمكاتب ان شئت فامض على الكتابة و ان شئت فدعها و كن رقيقا بخلاف الاول فهناك يدعى العبد الكتابة فند دعواه الكتابة انما يلزمه مقدار الالفين بشهادتهما فلهذا وجب قبول شهادتهما فان كان المكاتب يدعى انه حر فجاء المولى بشاهدين فشهدا أنه كاتبه على ألفين فقضى عليه بذلك وادي المال ثم رجعا ضمنا الالفين للمكاتب و ان كانت قيمته أقل من ذلك لانهما ألزماه الالفين بشهادتهما فانه لو لا شهادتهما لكان القول قول من يدعى أنه حر و قد أقر بالرجوع انهما ألزماه الالفين بغير حق بشهادتهما فيضمنان له ذلك .

و لو شهد شاهدان على رجل انه عبد لهذا الرجل فقضى القاضي به ثم أعتقه على مال ثم رجعا عن شهادتهما لم يضمنا للمشهود عليه شيئا لانهما ما ألزماه ما لا بالشهادة انما أبطلا حريته و ألزماه لرق بشهادتهما و ذلك ليس بمال و قد بينا أن ما ليس بمال لا يضمن بالمال بالشهادة الباطلة ثم العبد التزم المال باختياره حين قبل العتق بجعل و ذلك لا يوجب الضمان على الشهود بخلاف الاول فقد ألزه المال هناك يوضحه أنهما لو ضمنا انما يضمنان باعتبار قضأ

القاضي برقه فذلك الضمان يكون للمولى لانه محكوم بانه عبده فماله يكون لمولاه و المولى يكذبهما في الرجوع بخلاف مسألة المكاتب فهناك انما يضمنان المال للمشهود عليه لا لمولاه و هو مصدق لهما في الرجوع .

و لو شهدا على رجل انه أعتق عبده على خمسمأة و قيمته ألف درهم فاعتقه القاضي ثم رجعا فالمشهود عليه مخير ان شاء ضمن الشاهدين الالف و يرجعان على العبد بخمسمائة لانهما قاما مقام المولى في ذلك و ان شاء رجع على العبد بخمسمائة و أيهما ما اختار ضمانه لم يكن له أن يرجع على الآخر بعد ذلك بشيء أبدا بمنزلة الغاصب مع غاصب الغاصب إذا اختار المغصوب منه تضمين أحدهما و الله أعلم بالصواب ( باب الرجوع عن الشهادة في النسب و الولاء و المواريث ) ( قال رحمه الله و إذا ادعى رجل انه ابن رجل و الاب يجحد فأقام البينة انه ابنه ولد على فراشه و أنه وارثه فقضى بذلك ثم رجعوا عن شهادتهم فلا ضمان عليهم ) لانهم لم يشهدوا عليه بمال انما ألزموه النسب بشهادتهم و النسب ليس بمال و لا يدرى أيهما يموت قبل الآخر فيرثه الآخر و كذلك لو أقام شاهدين أن هذا مولاه أعتقه و هو يملكه و قال المشهود عليه أنا حر الاصل ثم رجعوا بعد القضاء بشهادتهم لم يضمنوا شيئا لانهم ألزموه الولاء بشهادتهم و الولاء كالنسب ليس بمال و لو مات فورثه ثم رجعوا عن شهادتهم لم يضمنوا شيئا أبدا لان شهادتهم بالنسب أو الولاء كانت في حال الحياة و ذلك لا يكون شهادة بالميراث و هذا لان استحقاق الميراث بالنسب و الموت جميعا فكان حكما متعلقا بعلة ذات و صفين فانما يحال به على آخر الوصفين وجودا لان العلة تتم به و ثبوت الحكم باعتبار كمال العلة و هذا بخلاف ما إذا شهد واحد ثم آخر فقضى القاضي ثم رجعا فانهما يضمنان و لا يحال بالاتلاف على شهادة الثاني لان الشهادة لا توجب شيئا بدون القضاء و انما يقضى القاضي بشهادتهما جميعا فهو و ما لو شهدا معا سواء وهنا السبب قد ثبت قبل الموت ثم الموت لم يكن مشهودا به و استحقاق الميراث به لانه آخر الوصفين وجودا و لو شهدا على رجل أنه ابن هذا القتيل لا وارث له غيره و القاتل يقر أنه قتله عمدا يقضي القاضي بالقصاص و قتله الابن ثم رجعوا عن شهادتهم فلا ضمان عليهم في القصاص لان القصاص ليس بمال فلا يضمنونه للورثة المعروفين و ان أتلفوه بشهادتهم عليهم كما لو شهدوا بالعفو عن القصاص على المولى يضمنون كل مال ورثه هذا الابن من القتيل لورثته

المعروفين لانهم شهدوا بالنسب بعد الموت فكان المشهود به متمما علة استحقاق الميراث فانما يحال باستحقاق الميراث على شهادتهم و قد أقروا بالرجوع ثم أنهم أتلفوه على الورثة المعروفين بغير حق و لو رجع شهود العفو قبل أن يقضى القاضي بها كان القصاص واجبا على حاله لان الشهادة لا توجب شيأ ما لم يقض القاضي بها و لا يتمكن القاضي من القضاء بها بعد ما رجعوا و لو شهدوا لرجل مسلم كان أبوه كافرا أن أباه مات مسلما و للميت ابن كافر فقضى القاضي بمال ابنه للمسلم ثم رجعوا عن شهادتهم ضمنوا الميراث كله للكافر لانه لو لا شهادتهم لكان القول قول الابن الكافر و الميراث كله له لانه عرف كفر أبيه في الاصل فانما صار الميراث كله مستحقا للابن المسلم بشهادتهما فعند الرجوع يضمنان ذلك .

و لو أسلم كافر ثم مات و له ابنان مسلمان كل واحد منهما يدعى أنه أسلم قبل موت أبيه و أقام كل واحد منهما شاهدين فورثهما القاضي ثم رجع شهود أحدهما ضمنوا جميع ما ورثه الآخر لان الآخر ببينته أثبت استحقاق جميع الميراث لنفسه لو لا شهادتهما فالمشهود له انما أخذ نصف ذلك بشهادتهما له و قد أقر بالرجوع انهما شهدا بغير حق و كذلك ان مات رجل عن أخ معروف فادعى آخر أنه ابنه و شهد له به شاهدان و حكم له بالميراث ثم رجعا ضمنا جميع ذلك للاخ لان الاخ كان مستحقا بجميع الميراث لو لا شهادتهما بنسب الابن و قد أقر بالرجوع أنهما أتلفا ذلك عليه بغير حق .

و لو كان صبي في يد رجل لا يعرف أنه حر أو عبد فشهد شاهدان على إقراره انه ابنه فاثبت القاضي نسبه منه ثم مات الرجل فقضى له بميراثه ثم رجعا لم يضمنا شيأ لانهما شهدا بالنسب في حياته و استحقاق الميراث انما يحال به على آخر الوصفين وجودا و هو الموت دون ما شهدا به و كذلك لو شهدا لامرأة بالنكاح على مهر مثلها فقضى به ثم مات الرجل فورثت منه ثم رجعا فلا ضمان عليهما و لو كانت الشهادة بعد الموت ضمنا جميع ما أخذته المرأة لان آخر الوصفين ما شهد به الشهود هنا و به يتم علة استحقاق الميراث .

و لو كان في يد رجل عبد صغير و أمة فشهد شاهدان أنه أقر أن الصبي ابنه و شهد آخران أنه أعتق هذه الامة ثم تزوجها على ألف درهم و هو يجحد ذلك فقضى القاضي بجميع ذلك ثم مات الرجل عن بنتين سوى الصبي فقضى القاضي للمرأة بالمهر و قسم المال بينهم على الميراث ثم رجع الشهود عن شهادتهم فان شهود الابن يضمنون قيمة الابن للورثة الا نصيب الابن منها لانهم أتلفوا ملكه في العبد بشهادتهم فانه لو لا شهادتهم لكان القول قوله أن الصغير عبده فانه لا يعبر عن نفسه

و قد أقر عند الرجوع أنهما أتلفا عليه ذلك بغير حق فيضمنان قيمته للمولى و يصير ذلك ميراثا عنه لورثته لا أنه يطرح عنهما حصة الابن المشهود له لانه يكذبهما في الرجوع و يزعم أنهما كانا صادقين في الشهادة بنسبه و انه لا ضمان عليهما و زعمه معتبر في نصيبه و يضمن شهود الامة قيمة الامة الا ميراث الامة منها لهذا المعنى لا يضمنون ذلك الا أن يكون المهر أكثر من مهر مثلها فيضمنون الفضل لاقرارهم أنهم الزموه ذلك الفضل بغير عوض و لكن يطرح من ذلك حصتها منه بميراثها لانها تكذبهم في الرجوع و تصدقهم في الشهادة فيعتبر زعمها في حصتها و لا ضمان علي أحد من الشهود فيما أخذ المشهود له من الميراث لما بينا أنهم شهدوا بالنسب و النكاح في حالة الحياة .

و إذا مات الرجل فادعى رجل أنه أوصى له بالثلث من كل شيء و أقام شاهدين فقضى له ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا الثلث لان المشهود له استحق الثلث بشهادتهما فكذلك لو شهدوا أنه أوصى له بالثلث في حياة الميت و لم يختصموا في ذلك حتى مات و في هذا نوع اشكال فالوصية أخت الميراث و قد بينا أنهم لو شهدوا بالنسب في حال الحياة لم يضمنوا شيئا بعد الموت .

و إذا شهدوا بالوصية ضمنوا لان استحقاق الوصية عند الموت بالعقد لا بالموت فان الملك للموصى له ملك متجدد ثابت بالعقد بخلاف الميراث فانه خلافه على معنى أنه يبقى للوارث من الملك ما كان ثابتا للمورث و هذه الخلافة لا تتحقق الا بالموت يوضح الفرق أن الشهادة بالنسب في حالة الحياة و ان كانت توجب الميراث بعد الموت ففيها معنى المعاوضة لجواز أن يموت المشهود له أولا فيرثه المشهود عليه فلهذا لا يجب الضمان على الشهود و لا تتحقق مثل هذه المعاوضة في الشهادة بالوصية بالثلث فكان هذا بمنزلة الشهادة على النسب بعد الموت فيكون موجبا للضمان عليهما إذا رجعا و لو شهدا بعد موته أنه أوصى بهذه الجارية لهذا المدعى و هي تخرج من ثلثه فقضى له بها فاستولدها ثم رجعا عن الشهادة ضمنا قيمتها يوم قضي بها و لم يضمنا العقر و لا قيمة الولد لانهما أتلفا ملك الرقبة على الورثة بشهادتهما الملك للموصى له فيضمان قيمة الرقبة كذلك بمنزلة ما لو شهدا بالهبة و التسليم في حياة صاحبها و كذلك لو ولدت من غيره لم يضمنا للورثة شيئا من قيمة الولد لانهم ما استحقوا الولد لاستحقاق لا يثبت الا بعد الوجود و عند وجود لولد هى مملوكة للموصى له بحكم الحاكم دون الورثة و ان كانت ميتة فالقول في قيمتها قول الشاهدين في قيمتها لانكارهما الزيادة ؟ و ان كانت حية فقال الشاهدان قد ازدادت قيمتها لم يصدقا على ذلك و ضمنا قيمتها اليوم الا أن يقيم البينة علي ما قالا لان قيمتها

في الحال دليل ظاهر على قيمتها فيما مضى و البناء على الظاهر واجب و على من يدعى خلاف الظاهر اقامة البينة فان أقام البينة أخذ بذلك الا أن تقيم الورثة البينة على ان قيمتها يوم شهدا أكثر مما قال شهودهما فيؤخذ ببينة الورثة لما فيها من إثبات الزيادة .

و لو شهدا ان الميت أوصى إلى هذا في تركته فقضى القاضي بذلك ثم رجعا لم يضمنا شيئا لانهما ما أتلفا على الميت و لا على الورثة شيئا بشهادتهما انما نصبا من يحفظ المال عليهم و يقوم التصرف فيه لهم و ذلك موجب إتلاف شيء عليهم فان استهلك الوصي المال فهو ضامن لانه كان أمانة في يده و لا ضمان على الشاهدين لانهما لم يشهدا على استحقاق في علمه المال بعينه و انما أتلف المال باستهلاك الوصي باختياره فيكون ضمانه عليه و الله أعلم ( باب الرجوع عن الشهادة على الشهادة ) ( قال رحمه الله و إذا شهد شاهدان علي شهادة أربعة و شاهدان على شهادة شاهدين بحق فقضي به ثم رجعوا فعلى الشاهدين الذين شهدوا على شهادة الاربعة الثلثان و على الشاهدين الآخرين الثلث في قول أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله و قال محمد رحمه الله الضمان علي الفريقين نصفين ) لان شهادة كل فريق على شهادة غيره في حكم الضمان عند الرجوع بمنزلة شهادته على شهادة نفسه ( ألا ترى ) ان الاتلاف يحصل بشهادة كل فريق إذا انفرد سواء شهد على شهادة نفسه أو على شهادة غيره و سواء شهد على شهادة شاهدين أو شهادة أربعة فلما استويا في علة الاتلاف يستويان في الضمان عند الرجوع و هذا لان شهادة الاثنين على شهادة الاربعة أضعف من شهادتهما على الحق بعينه لانهما في الشهادة على الحق بعينه يشهدان على معاينة و في الشهادة على شهادة الاربعة يشهدان عن خبر ثم لو شهدا على الحق بعينه و شهد آخران كذلك ثم رجعوا كان الضمان على الفريقين نصفين كذا هنا و أبو حنيفة و أبو يوسف رحمهما الله قال اللذان شهدا على شهادة الاربعة في الصورة اثنان و في المعنى أربعة لان القضاء يكون بشهادة الاصول لا بشهادة الفروع و لهذا يعتبر عدالة الاصول و هذا لان الفروع ينقلون شهادة الاصول إلى مجلس القاضي فكان الاصول حضروا بأنفسهم و شهدوا و إذا ثبت هذا كان بمنزلة ما لو شهد أربعة على الحق و اثنان على الحق ثم رجعوا جميعا بعد القضاء فيكون الضمان عليهم أسداسا ثم ما يجب على الاربعة لو حضروا و شهدوا يقضى به على من

أثبت شهادتهم في مجلس القاضي بشهادته و هما اللذان شهدا على شهادة الاربعة قال ( ألا ترى ) أن أربعة لو شهدوا على شهادة اثنين و شهد اثنان على شهادة اثنين ثم رجعوا بعد القضاء أن نصف الضمان على الاربعة و نصفه على الاثنين و ما كان ذلك الا باعتبار عدد الاصول دون الفروع و كذلك في الفصل الاول الا أن محمدا رحمه الله يفرق بينهما و يقول شهادة الاربعة على شهادة المثنى أضعف من شهادتهم على الحق بعينه فلهذا لا يجب عليهم ما يلزمهم أن لو شهدوا على الحق بعينه و في الاول كذلك يقول شهادة الاثنين على شهادة الاربعة أضعف من شهادتهما على الحق فلا يجوز أن يلزمهما به أكثر مما يلزمهما أن لو شهدوا على الحق بعينه فانما أنظر في الوجهين إلى الاقل مما يلزم الشهود بشهادتهم و شهادة من شهدوا على شهادته فالزمهم الاقل من ذلك و هذا نوع استحسان فيه و القياس ما ذهب اليه أبو حنيفة و أبو يوسف رحمهما الله .

و إذا شهد شاهدان على شهادة شاهدين و شاهدان على شهادة شاهدين فقضى القاضي بذلك ثم رجع واحد من هؤلاء و واحد من هؤلاء فعلى الراجعين ربع المال لان ببقاء أحد الشاهدين من أحد الفريقين يبقى نصف المال فانه مع صاحبه كان حجة تامة في جميع المال فيبقى ببقائه نصف المال و كذلك بقاء الواحد من الفريق الآخر يبقى نصف المال الا أن هذا النصف شائع نصفه مما هو باق بشهادة الواحد من الفريق الاول فانما يعتبر بقاء نصف هذا النصف ببقائه على الشهادة و انما انعدمت الحجة في ربع المال فيضمن الراجعان ذلك ( وقع ) في بعض النسخ فعلى كل واحد من الراجعين ربع المال و وجهه أنهم لو رجعوا جميعا ضمن كل واحد منهم ربع المال و بقاء المثنى هنا على الشهادة لم تبق الحجة بجميع المال فيجب على الراجعين ما يلزمهما لو رجعوا و ذلك نصف المال و قيل هذا قول أبى يوسف رحمه الله فأما عند محمد رحمه الله على الراجعين ثمنان و نصف على ما ذكره في الجامع و هي مسألة الفئة معروفة بناء على اعتبار حال من بقي على الشهادة في القوة و الضعف فقد ذكر هناك مسألة الرجوع لا كمال الحجة فيها وجه واحد و اوجب على الراجعين ثلاثة أثمان المال و ذكر مسألة لا كمال الحجة فيها ثلاثة وجوه و أوجب على الراجعين ثمني المال ثم قال في هذه المسألة لا كمال الحجة وجهان أن يشهد واحد على شهادة هذين أو يشهد واحد على شهادة الآخرين فكان حال من بقي على الشهادة في هذا الفصل دون حاله في الوجه الثاني وفوق حاله في الوجه الاول فباعتبار ذلك أوجب على الراجعين ثمنين و نصفا و قد بينا ذلك فيما أمليناه من شرح الجامع .

و إذا شهد شاهدان على