مبسوط جلد 17

لان تاريخ شهوده أسبق و لو شهد شهود المدعي انها له منذ العام و شهود ذي اليد انها له عام أول قضيت بها لذي اليد لان شهوده شهدوا بتاريخ أسبق من تاريخ المدعى فثبت ملكه في ذلك الوقت و بعد ثبوت ملكه لا يستحقه الغير الا من جهته ، قال دار في يد رجلين أقام أحدهما البينة أنها له منذ سنة و أقام الآخر البينة أنها له منذ سنتين قضيت بها لصاحب السنتين لان في يد كل واحد منهما نصف الدار ففى النصف الذي في يد من أرخ شهوده سنة بينة الخارج قامت بتاريخ سابق فكان هو أولى و في النصف الذي في يد من أرخ شهوده بسنتين بينة ذي اليد قامت على تاريخ سابق على بينة الخارج فيستحق الترجيح به أيضا و لو أقام أحدهما البينة أن له ثلثها منذ سنة و أقام الآخر البينة ان له ثلثها منذ سنين فاني أقضي بالثلثين لصاحب السنتين لان دعواه تنصرف إلى ما في يده أو لا ثم فيما يفضل على ما في يده ينصرف دعواه إلى ما في يد صاحبه لان يده يدا محقة تحسينا للظن بالمسلم و حملا لفعله على الصحة و لو صرفنا دعواه إلى ما في يد غيره لم تكن يده يدا محقة و فى يده نصف الدار فما زاد على النصف إلى تمام الثلثين و هو السدس اجتمع فيه بينة الخارج و بينة ذي اليد و تاريخ الخارج أسبق فهو أولى و لان الآخر ليس يدعي إلى الثلث و دعواه منصرفة إلى ما في يده فما زاد على الثلث هو لا ينازع الاخر فيه و قد أثبت الآخر استحقاقه بالبينة على ما في يده فيقضى له به و ترك الثلث في يد صاحب الثلث فيكون ذلك له قضأ ترك لان بينته لم تقم على منازع له فيه يد و لا ملكا فهذا الطريق فيما إذا كان من أرخ سنة يدعى ثلثها و الطريق الاول فيما اذا كان يدعى نصفها و قد اختلفت النسخ في وضع هذه المسألة .

قال أمة في يد رجل فأقام رجل البينة أنها أمته منذ ستة أشهر و أنه أعتقها البتة منذ شهر و أقام آخر البينة أنها أمته منذ سنة و أنه أعتقها عن دبر منه منذ سنة فانه يقضى بها مدبرة لمدعى التدبير لان تاريخ شهوده أسبق فانهم أثبتوا الملك و التدبير له منذ سنة و الملك المتأكد بالتدبير لا يحتمل النقض فشهود الآخر انما شهدوا بالعتق فيمن لا يملكها و ذلك مفيد ذكره في بعض النسخ و في قول أبى يوسف رحمه الله الاول البينة بينة مدعى العتق و هي حرة البتة و هذا بناء على ما سبق أن الخارجين إذا أرخا الملك بتاريخين في قوله الاول يقضي بها بينهما نصفان و لا يترجح أحدهما لسبق التاريخ و قد بينا هذا في باب دعوى الميراث فهنا لما استويا في إثبات الملك على هذا القول بقي الترجيح بما أثبتوا من العتق و العتق و التدبير إذا اجتمعا يترجح العتق لاستحالة أن يوطأ بملك اليمين و قد قامت البينة على حريتها من جهة من

أثبت ملكه فيها بالحجة .

قال دار في يد رجل ادعى رجل أنه اشتراها منه بمائة درهم و نقده الثمن و ادعى آخر أنه اشتراها منه بمائتي درهم و نقده الثمن و لم توقت واحدة من البينتين وقتا فكل واحد منهما بالخيار ان شاء أخذ نصفه بنصف الثمن الذي بين شهوده و ان شاء ترك لانهما تصادقا على أن الملك في الاصل كان لذى اليد و ادعى كل واحد منهما التملك عليه بسبب الشراء و قد استويا في ذلك و لو استويا في اقامة البينة على الملك المطلق عليه قضي به بينهما نصفان فكذلك هنا فان ( قيل ) قد تيقن القاضي بكذب أحد الفريقين لان التعين على دار واحدة من رجلين من كل واحد منهما بكماله لا يتصور في وقت واحد فينبغي أن تبطل البينتان ( قلنا ) الشهود شهدوا بنفس البيع لا بصحته و لم يشهدوا بوقوع البيعين معا و يتصور بيعان في وقتين من واحد لعين واحدة من كل واحد منهما و كل واحد منهما اعتمد سببا أطلق له الشهادة فيجب العمل بها بحسب الامكان و لان البيعين يتصور وقوعهما في وقت واحد من وكيل المالك و يضاف عقد الوكيل إلى الموكل مجازا فلعل الوكيلين باعا معا فيقضى لكل واحد من المشتريين بنصفها و يخير كل واحد منهما لتفرق الصفقة عليه فانه أثبت عقده في الكل فلتبعض الملك حين لم يسلم له الا النصف خيرهما فان رضيا به فعلى كل واحد منهما من الثمن بقدر ما يسلم له من البيع و ذلك النصف فان رضي به أحدهما و أبى الآخر فليس للذي رضي به الا نصفه لان القاضي حين خيرهما فقد فسخ بيع كل واحد منهما في النصف حين قضى به لصاحبه فلا يعود بيع أحدهما بترك صاحبه المزاحمة معه الا أن يكون ترك المزاحمة قبل أن يقضى القاضي بشيء فحينئذ تكون الدار للآخر بجميع الثمن فانه أثبت شراءه في الكل و لم يفسخ القاضي بيعه في شيء و انما كان القضاء له بالنصف لمزاحمة صاحبه معه فإذا زالت المزاحمة قضى له بالكل كالشفيعين إذا أسلم أحدهما قبل قضأ القاضي لهما يقضى للآخر بجميع الدار بخلاف ما لو كان تسليمه بعد القضاء فانه لا يكون للآخر الا نصف الدار و لو و قتت كل واحدة من البينتين وقتا قضيت بها لصاحب الوقت الاول لانه أثبت شراءه في وقت لا ينازعه الآخر فيه فاستحقها من ذلك الوقت فيتبين أن الآخر اشتراها من المالك فكان شراؤه باطلا و ان و قتت احداهما و لم توقت الاخرى قضيت بها لصاحب الوقت لان شراءهما حادث فانما يحال بحدوثه على أقرب الاوقات ما لم يثبت التاريخ فانما يثبت شراء الذي لم توقت شهوده في الحال و قد أثبت الآخر شراءه سابقا فكان هو أولى و هذا بخلاف ما إذا ادعى الشراء من

رجلين و وقته أحدهما و لم يوقت الآخر يقضى بها بينهما نصفين لان كل واحد منهما هناك خصم عن تابعه في إثبات الملك له و توقيت أحدهما لا يدل على سبق ملك بائعه فلعل ملك البائع الآخر أسبق فلهذا قضينا به بينهما فاما هنا اتفقا على الملك لبائع واحد فانما حاجة كل واحد منهما إلى إثبات سبب الانتقال اليه لا إلى إثبات الملك للبائع و سبب الملك في حق الذي وقت شهوده أسبق فكان هو بالدار أحق و ان لم يوقت واحد منهما و كانت الدار في يد أحدهما و قد قبضها قضيت بها لذي اليد لان قبضه صادر عن العقد الذي أثبته بالبينة حملا لفعله على الصحة فكان شراؤه متأكدا بالقبض فيترجح به لمعنيين أحدهما أنه قبضه اقترن بعقد الآخر و هو صادر عن عقده فلا بد من أن يكون عقد سابقا و لانه يحتاج إلى إثبات الاستحقاق علي البائع فقط و ذلك في بينته فاما الخارج يحتاج إلى إثبات الاستحقاق على ذي اليد كما يحتاج إلى إثباته على البائع و ليس في بينته ما يوجب الاستحقاق على ذي اليد لجواز أن يكون عقد ذي اليد سابقا و هذا بخلاف ما إذا ادعيا الشراء من اثنين واحدهما قابض فان الخارج أولى هناك لان كل واحد منهما يحتاج إلى إثبات الملك لبائعه أولا فاجتمع في حق البائعين ببينة الخارج و بينة ذي اليد فكانت بينة الخارج أولى فاما هنا لا يحتاج إلى إثبات الملك للبائع بل هو ثابت بتصادقهما عليه انما حاجتها إلى إثبات سبب الاستحقاق و سبب القابض أقوى فكان هو أولي فان شهد شهود الخارج على وقت لم ينتفع به لان تمكن القابض من القبض دليل سبق عقده و هو دليل معاين و التاريخ في حق الخارج مخبر به و ليس الخبر كالمعاينة ثم يد ذي اليد ثابتة بيقين فلا ينقض الا بيقين مثله و بذكر الوقت من شهود الخارج لا يزيل احتمال سبق عقد ذي اليد فلا ينقض قبضه الا أن يشهدوا أن بيع الخارج كان قبل بيع ذي اليد فحينئذ يكون بيع الخارج أولى لان تقدم العقد ثبت بنص من شهوده و تبين أن القابض اشترى من المالك و ان كان المدعيان أقام كل واحد منهما البينة على الشراء من رجل آخر و الدار في يد المدعى عليه قضى بها بينهما نصفين لان كل واحد منهما ثبت الملك لبائعه أولا و قد استوت البينتان في إثبات الملك للبائع فيقضى بها بينهما نصفين و يتخير كل واحد من المشتريين لما بينا و إذا اختار الاخذ رجع كل واحد منهما على بائعه بنصف الثمن ان كان نقده إياه لانه لم يسلم له الا نصف المبيع و لو وقتا وقتين كان صاحب الوقت الاول أولى لاثباته الملك لبائعه في وقت لا ينازعه الآخر فيه و يرجع الآخر بالثمن على بائعه لاستحقاق المبيع من يده .

و لو أقام أحدهما

البينة أنه اشتراها من فلان بثمن مسمى و هو يملكها و أقام الآخر البينة أن فلانا آخر وهبها له و قبضها منه و هو يومئذ يملكها قضى بها بينهما نصفين لان كل واحد منهما ينتصب خصما عمن ملكه في إثبات الملك له أولا ثم لنفسه فالحجتان في إثبات الملك لهما سواء فيقضى بها بينهما نصفين و كذلك لو أقام ثالث البينة على الصدقة من ثالث مع القبض و أقام رابع البينة على ارثه من أبيه قضى بينهم أرباعا لما بينا أن كل واحد منهما خصم عمن ملكه فان ( قيل ) انما وضع المسألة في الدار فكيف يجوز القضاء بالهبة و الصدقة في جزء منهما مشاعا ( قلنا ) قيل موضوع هذه المسألة في الدابة و لئن كان في الدار فكل واحد منهما أثبت استحقاقه في الكل الا أنه لاجل المزاحمة يسلم له البعض و هذه المزاحمة بعد القبض فكان شيوعا طارئا و ذلك لا يبطل الهبة و الصدقة و هذا بخلاف ما إذا كانت الدار في يد رجل فأقام آخر البينة انه اشتراها من فلان بثمن مسمى و تقابضا و أقام آخر البينة أن فلانا ذلك وهبها منه و قبضها قضي بها لصاحب الشراء لانهما لا يحتاجان هنا الى إثبات الملك لمن ملكها فانه ثابت بتصادقهما و انما الحاجة إلى إثبات سبب الملك عليه و الشراء أقوى من الهبة لانه عقد ضمان يوجب الملك في العوضين و الهبة تبرع لان الشراء يوجب الملك بنفسه و الهبة لا توجب الملك الا بعد القبض فكان ملك مدعى الشراء سابقا فلهذا جعل أولى و كذلك لو ادعى أحدهما الشراء و الآخر الصدقة و ادعى أحدهما الشراء و الآخر الرهن فالشراء أولى لما بينا و إذا ادعى رجل الشراء و ادعت المرأة أن فلانا ذلك تزوجها عليها فعلى قول أبى يوسف رحمه الله يقضي لكل واحد منهما بالنصف ثم للمرأة نصف القيمة على الزوج و يرجع المشترى بنصف الثمن ان كان نقده إياه و قال محمد رحمه الله يقضى بها لصاحب الشراء و للمرأة على الزوج قيمة الدابة وجه قول محمد رحمه الله أن تصحيح البينات و العمل بها واجب ما أمكن لانها حجج وهنا يمكن تصحيح البينتين بان يجعل الشراء سابقا فان تسمية ملك الغير صداقا تسمية صحيحة موجبة لقيمة المسمى عند تعذر تسليم عينه فلهذا جعلنا الشراء سابقا و لان الشراء مبادلة مال بمال موجب الضمان في العوضين و النكاح مبادلة مال بما ليس بمال موجب للضمان في المنكوحة فكان الشراء أقوى من هذا الوجه فجعل أولى و أبو يوسف رحمه الله يقول كل واحد من البينتين يثبت الملك لنفسها فتتحقق المساواة بينهما في الاستحقاق كما في دعوى الشرائين و من وجه النكاح أقوى لان الملك في الصداق يثبت بنفس العقد متأكدا حتى لا يبطل بالهلاك قبل التسليم بخلاف

الملك في المشترى و يجوز التصرف في الصداق قبل القبض بخلاف المشترى فان لم يترجح جانب النكاح بهذا فلا أقل من المساواة و فيما قال محمد رحمه الله إثبات تاريخ لم يشهد به الشهود و التاريخ بين العقدين يثبت من حجة فإذا قضينا به بينهما نصفين استحق على المرأة نصف الصداق فيرجع بقيمة المستحق و استحق على المشتري نصف المبيع فيرجع بثمنه و ان ادعى أحدهما الرهن و القبض و الآخر الهبة و القبض فالرهن أولى و ذكر في كتاب الشهادات أن الهبة أولى في القياس و وجهه أن الهبة تفيد ملك العين و الرهن لا يوجب فكان السبب الموجب لملك العين أقوى وجه الاستحسان أن الرهن عقد ضمنان و الهبة عقد تبرع و عقد الضمان أقوى من عقد التبرع و لانه يثبت بدلين المرهون و الدين و الهبة لا تثبت الا بدلا واحدا فكان الرهن أولى من الهبة و كذلك الرهن أولى من الصدقة و النكاح أولى من الهبة و الصدقة لانه يوجب الملك بنفسه كالشراء فأما الهبة و الصدقة سواء حتى لو ادعى أحدهما الهبة و الآخر الصدقة يستويان لان كل واحد منهما تبرع لا يتم الا بالقبض فان ( قيل ) الصدقة لا رجوع فيها بخلاف الهبة فكانت الصدقة أقوى ( قلنا ) امتناع الرجوع لحصول المقصود بها و هو الثواب لا لقوة السبب و لو حصل المقصود بالهبة و هو صلة الرحم لم يرجع فيها أيضا .

قال دار في يد رجل فأقام آخر البينة أنه اشتراها من ذي اليد بألف درهم و نقده الثمن و أقام ذو اليد البينة أنه اشتراها من المدعى و نقده الثمن فعلى قول أبي حنيفة و أبي يوسف رحمهما الله تتهاتر البينتان جميعا سواء شهدوا بالقبض أو لم يشهدوا و يترك الدار في يد ذي اليد و عند محمد رحمه الله يقضي بالبينتين جميعا فان لم تشهد الشهود بالقبض يجعل شراء ذي اليد سالما فيأمن بتسليمه إلى الخارح و ان شهدوا بالقبض يجعل شراء الخارج سابقا فيسلم لذي اليد وجه قول محمد رحمه الله أن البينات حجج فمهما أمكن العمل بالبينتين لا يجوز إبطال شيء منها كالحجج الشرعية وهنا العمل بالبينتين ممكن أما إذا لم تشهد الشهود بالقبض فإمكان العمل بها في جعل شراء ذي اليد سابقا لانا لو جعلنا شراء الخارج سابقا لم يصح بيعه من بائعه قبل القبض و لان قبض ذي اليد صادر عن عقده الذي أثبته بالبينة و ذلك دليل سبق عقده فان شهد الشهود بالقبض يجعل عقد الخارج سابقا لان انقضاء قبضه دليل سبق عقده و قيام قبض الآخر دليل تأخر عقده و لأَنا لو جعلنا عقد ذي اليد سابقا كان قبضه غصبا حراما و لو جعلنا عقده متأخرا كان قبضه بحق فلهذا أثبتنا التاريخ بين العقدين بهذه الصفة و هذا عمل بالدليل و أبو حنيفة و أبو يوسف رحمهما الله

قال كل واحد منهما بدعوى الشراء أثبت اقرار صاحبه بالملك له فكل بائع مقر بوقوع الملك للمشتري فكان هذا بمنزلة ما لو أقام كل واحد منهما البينة على اقرار صاحبه بالملك له و لو كان كذلك تهاتر الاقرار لان الثابت من الاقرارين بالبينة كالثابت بالمعاينة و لو عاين اقرار كل واحد منهما بالملك لصاحبه معا بطل الاقراران جميعا فهذا مثله لمعنى أن شهود كل واحد منهما لم يشهدوا بالتاريخ فكل أمرين ظهر أولا يعرف سبق أحدهما جعل كانهما وقعا معا فلا يجوز إثبات التاريخ بينهما لانه قضأ بما لم تشهد به الشهود فإذا جعلنا كالواقع معا بطلا للمنافاة بينهما و انما يعتبر إمكان العمل بالبينتين بما شهدوا به دون ما لم يشهدوا به فان وقت الشهود وقتين فهذا على وجهين إما ان يكون وقت الخارج سابقا أو وقت ذي اليد و كل وجه على وجهين اما أن تشهد الشهود بالقبض أو لم يشهدوا به فان كان وقت الخارج سابقا فان لم تشهد الشهود بالقبض قضى بها لذي اليد عند أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله لان شراءه ثبت سابقا ثم اشتراه منه ذو اليد قبل التسليم و بيع العقار قبل القبض عندهما جائز و عند محمد رحمه الله يقضي بها للخارج لانه لا يجوز بيع العقار قبل القبض و ان شهد الشهود بالقبض يقضى بها لذي اليد عندهم جميعا لان الخارج باعها من بائعه بعد ما قبضها و ذلك صحيح و ان كان وقت ذي اليد سابقا يقضى بها للخارج سواء كان الشهود شهدوا بالقبض أو لم يشهدوا أما إذا شهدوا بالقبض فلا اشكال و كذلك ان لم يشهدوا به لان ذا اليد قابض و قد ثبت شراؤه سابقا فيجعل قبضه صادرا لا عن عقده ثم الخارج انما اشتراها منه بعد قبضه فيؤمر بتسليمها اليه .

قال أمة في يد رجل فأقام رجل البينة على الشراء منه و أقامت الامة البينة على العتق أو التدبير فان بينتها أولى لان كل واحد من البينتين موجب للحق بنفسه و العتق أقوى فانه لا يحتمل النقض بعد وقوعه و كذلك التدبير بخلاف الشراء و لان العبد بالعتق يصير قابضا لنفسه و لان العتق ينفرد به المعتق و الشراء لا يتم الا بالايجاب و القبول و كان العتق و التدبير سابقا من هذا الوجه و لو استويا لم يمكن القضاء بالشراء لاقران العتق به فان معتق البعض لا يحتمل البيع فلهذا جعلنا بينتها أولى و ان و قتت البينتان فأولهما أولاهما ان كان العتق أولا فغير مشكل و ان كان الشراء أولا فلان المشترى أثبت الملك لنفسه في وقت لا تنازعه الامة فيه ثم هى أثبتت العتق و التدبير من المالك و ذلك لا يوجب لها حقا و لو و قتت بينة الشراء و لم توقت بينة العتق أو التدبير كان العتق و التدبير أولى لما بينا أن العتق و التدبير يقع مسلما بنفسه فوجد القبض

في أحد الجانبين و الوقت في الجانب الآخر و كان القبض أولى فان كان المشتري قد قبضه فهو أولى لان تمكنه من القبض دليل سبق عقده و لان قبضه معاين و قبض الآخر ثابت حكما فكان المعاين أولى و حمل فعل المسلم على الصحة و الحل واجب ما أمكن الا أن تقوم البينة أن العتق أول أو و قتوا وقتا يعرف أنه أول فحينئذ يكون العتق أولي لانعدام مزاحمة المشترى في ذلك الوقت و كذلك ان لم يوقت بينة الشراء الا أن المشترى قد قبضه فهو أولى لما بينا أن قبضه دليل تقدم عقده الا أن تقوم البينة أن العتق أول و كذلك الهبة و الصدقة مع العتق في جميع ما ذكرنا من التفريع لان الهبة و الصدقة مع القبض موجبة للملك كالشراء ، و لو كانت الدار أو الامة في يد رجل فأقام آخر البينة أن ذا اليد وهبها له و قبضها منه و أقام ذو اليد البينة على المدعى بمثل ذلك فانه يقضى بها لذى اليد أما عند أبى حنيفة و أبي يوسف رحمهما الله لتهاتر البينتين كما بينا و عند محمد رحمه الله لان الشهود شهدوا بالقبض فانقضا و قبض الخارج دليل سبق عقده و قيام قبض ذي اليد دليل بآخر عقده .

و لو ادعى رجل أنه اشترى الامة من ذي اليد بألف درهم و انه أعتقها و أقام البينة و أقام آخر البينة على الشراء منه أيضا فانه يقضى بها لصاحب العتق لانه سببه يتأكد بالعتق حتى لا يحتمل النقض و لان العتق قبض منه فان المشترى إذا أعتق المبيع قبل القبض يصير قابضا و قد بينا أن أحد المشتريين إذا أثبت القبض كان هو أولى و لو ادعى رجل هبة مقبوضة و ادعى الآخر صدقة مقبوضة و أقام البينة فان و قتت احدى البينتين و لم توقت الاخرى قضيت بها لصاحب الوقت لان كل واحد منهما أثبت سبب ملك حادث فانما يحال بحدوثه على أقرب الاوقات و قد أثبت أحدهما تأريخا سابقا بالتوقيت فيقضى بها له و ان كانت في يد من لم يوقت شهوده قضيت بها له لان قبضه دليل سبق عقده و هو دليل معاين و الوقت في حق الآخر مخبر به و ليس الخبر كالمعاينة الا أن يقيم الآخر البينة أنه أول فحينئذ يكون هو أولى لا ثبات الملك في وقت لا ينازعه فيه صاحبه و ان لم يكن هناك تاريخ و لا قبض معاين لاحدهما ففيما لا يقسم يقضي بينهما نصفان لاستوائهما في سبب الاستحقاق و فيما يحتمل القسمة كالدار و نحوه تبطل البينتان جميعا إذا لم يكن فيها ما يرجح احداهما من قبض أو تاريخ لانا لو عملنا بها قضينا لكل واحد منهما بالنصف الآخر و الهبة و الصدقة في مشاع تحتمل القسمة لا تجوز قيل هذا على قول أبى حنيفة رحمه الله فأما على قول أبى يوسف