مبسوط جلد 17

إياه ثابتا و لكن الواحد قط لا يصير ثلاثا فكان جعله الواحدة ثلاثا تصرفا في محله فلهذا كان لغوا و أبو حنيفة رحمه الله يقول لا يملك جعل الواحدة ثلاثا حقيقة و لكن يملك ضم البينتين إلى الواحدة بالايقاع لتصير ثلاثا كناية عن قوله أوقعت اثنتين على سبيل المجاز لتصحيح مقصوده كما جعلنا لفظة الخلع مجازا عن إيقاع الطلاق في الحال لتحصيل مقصوده بحسب الامكان .

قال غلام محتلم ادعي على رجل و إمرأة انهما أبواه و أقام البينة علي ذلك و ادعي رجل آخر و إمرأته أن هذا الغلام ابنهما و اقام البينة فبينة الغلام أولى بالقبول لان النسب حقه فهو يثبت ببينته ما هو حق له علي من هو جاحد و الاخوان يثبتان بالبينة ما هو حق الغلام و بينة المرء على حق نفسه أولى بالقبول من بينة الغير على حقه و لان الغلام في يد نفسه و بينة ذي اليد في مثل هذا تترجح على بينة الخارج و كذلك لو كان الغلام نصرانيا و اللذان ادعي الغلام أنهما أبواه نصرانيان إذا كان شهوده مسلمين لان ما أقام من الشهود حجة على الخصمين الآخرين و ان كانا مسلمين فان ( قيل ) كان ينبغى ان تترجح بينة الآخرين لما فيه من إثبات الاسلام على الغلام ( قنا ) اليد أقوى من الدين في حكم الاستحقاق ( ألا تري ) ان اليد .

تثبت الاستحقاق ظاهرا أولا يثبت ذلك بإسلام احد المدعيين فلهذا رجحنا جانب اليد و لو ادعى الغلام انه ابن فلان ولد على فراشه من أمته فلانه و اقام البينة و قال فلان هو عبدي ولد من أمتي هذه زوجتها من عبدي فلان و اقام البينة على ذلك فهو ابن العبد لان العبد و المولى يثبتان نسبه بفراش النكاح و هو انما أثبت النسب بفراش الملك و فراش النكاح أقوى في إثبات النسب من فراش الملك ( ألا ترى ) ان النسب متى ثبت به لم يثبت بمجرد النفي و إذا ثبت بفراش الملك انتفى بمجرد النفي و الضعيف لا يظهر بمقابلة القوي و الترجيح بما ذكرنا يكون عند المساواة فعند عدم المساواة جعلنا النسب من أقوى الفراشين و كذلك لو أقام العبد البينة انه ابنه من هذه الامة و هي زوجته و أقام المولى الببنة أن ابنه منها فالبينة بينة العبد لما فيه من زيادة إثبات النكاح و لكون فراش النكاح أقوى من فراش الملك في حكم النسب الا أنه يعتق بإقرار المولى بحريته و تصير الجارية بمنزلة أم الولد قال و لو كان العبد و المولى ميتين فأقام الغلام البينة انه ابن المولى من أمته و هي ميتة و أقام ورثة المولى البينة على انه ابن العبد من أمة المولى زوجها المولى منه فانه يثبت النسب من المولى لانه ليس في بينة الورثة هنا إثبات النكاح فقد انقطع ذلك بموتهما و كذلك لا يثبتون النسب لانفسهم انما يثبتون

للعبد و مقصودهم بذلك نفى النسب عن المولي و البينة علي النفي لا تقبل و فى بينة العبد إثبات النسب و الحرية و الميراث فكان هو أولى .

قال و لو ان رجلا مات و ترك ما لا فأقام الغلام المحتلم بينة ان ابن الميت من أمته فلانة ولدته في ملكه و أقر بذلك و أقام رجل آخر البينة ان الغلام عبده و أمه أمته زوجها من عبده فلان فولدت هذا الغلام على فراشه و العبد حى يدعى قضيت للعبد بالنسب و قضيت بالامة ان كانت حية للمدعى لان في الامة البينتين قامتا على مطلق الملك فبينة الخارج أولى و فى حق النسب الخارج و العبد بينتان يشبه بفراش النكاح و هو انه انما يثبت نسب نفسه بفراش الملك و فراش النكاح أقوى فلهذا كان العبد به أولى و لان العبد يثبت النكاح على الامة لنفسه بالبينة فوجب قبول بينته على ذلك و إذا ثبت النكاح كان الولد ثابت النسب منه و ان كان العبد ميتا أثبت نسب الغلام من الحر و هو الميت الذي أقام الغلام البينة على أنه ابنه من أمته هذه لان الخارج ليس يثبت النسب لنفسه انما يثبت للعبد و الا بن يثبت حق نفسه و لانه ليس في بينة الخارج هنا النكاح لان الزوج ميت و النكاح بموته مرتفع فبقى الترجيح من حيث أن في أمية الغلام إثبات الحرية و الميراث فهو أولى بالقبول و كذلك حق الامة تنرجح هذه البينة للمدعى إثبات الملك فقط و في هذه البينة إثبات الحرية لها بجهة أمية الولد فكان أولى .

قال غلام و أمة في يدى رجل فأم الحر البينة ان هذا الامة أمته ولدت هذا الولد منه على فراشه و أقام ذو اليد البينة انها أمته ولدت هذا الغلام على فراشه فبينة ذي اليد أولى بالقبول لان البينتين استويا في إثبات حقيقة الحرية للولد و حق الحرية للام و فى مثله تترجح بينة ذي اليد لان إثبات الولاء عليها دون الملك و قد استوي البينتان في الاثبات عليها فيترجج جانب ذي اليد و هذا إذا كان الغلام صغيرا أو كبيرا مصدقا لذى اليد فان كان كبيرا يدعى انه ابن الآخر فانى أقضي بالغلام و الامة للمدعى لانه في يد نفسه فإذا صدق المدعى كان هو كالمقيم لتلك البينة فيترجح جانبه لحقيقة اليد و لكونه مثبتا حق نفسه بالبينة فان النسب من حقه .

قال حرة لها ولد و هما في يد رجل فأقام آخر البينة انه تزوجها فولدت منه هذا الغلام و أقام ذو اليد البينة على مثل ذلك و الغلام يدعى ان ذا اليد أبوه فانى أقضي ببينة ذي اليد أنه يترجح باعتبار يده في دعوى النكاح عليها و فى دعوى النسب بدعى الغلام لانه ابنه لانه في يد نفسه فانما أثبت حق نفسه بتلك البينة و كذلك لو كان ذو اليد ذميا و شهوده مسلمون لما بينا ان ما أقام من البينة حجة على الخصم المسلم و لو أقام

البينة أنه تزوجها في وقت و أقام ذو اليد البينة على وقت دونه فانى أقضي بها للمدعى لان تاريخه اسبق و قد أثبت نكاحه في وقت لا ينازعه الآخر فانما أثبت الآخر بعد ذلك نكاح المنكوحة و هو باطل و لو أقام ذو اليد البينة انها إمرأته تزوجها فولدت هذا الولد على فراشه و أقام الخارج البنية انها أمته ولدت هذا الغلام على فراشه منه فانى أقضي به للزوج و أثبت نسبه منه لما بينا ان فراش النكاح يترجح على فراش الملك في حكم النسب ( ألا ترى ) ان الحر أثبت ببينته ملك نفسه في المرأة و ليس بمقابلته ما يوجب حريتها من الحجة فيقضى بالامة ملكا للمدعى فيكون الولد حرا بالقيمة ان شهد شهود الزوج انها عرية من نفسها و ان لم يشهدوا بذلك جعلت الامة و ابنها مملوكين للمدعى لان الولد يتبع الام في الملك و الموجب لحرية الولد الغرور فإذا لم يثبت الغرور كان مملوكا للمدعى ثابت النسب من الزوج لان المدعى أقر انه ابنه فيعتق عليه بإقراره فتكون امه بمنزلة أم الولد و لا يقال عند إثبات الغرور ينبغى ان لا يغرم الزوج قيمة الولد عند أبى حنيفة رحمه الله لانه بمنزلة ولد ام الولد و انما عتق بإقرار المدعى بحريته فان هذا يكون بعد ثبوت الرق فيه و لم يثبت فان ولد المغرور يكون حرا من الاصل فلهذا كان على الزوج قيمة الولد لمولاها .

قال امة مع ولدها في يد رجل فأقام آخر البينة انها امة ابيه ولدت هذا الغلام على فراش أبيه في ملكه و أبوه ميت و أقام ذو اليد البينة انها أمته ولدت هذا الولد منه على فراشه في ملكه قضيت بالولد للميت الذي ليس في يديه لان في هذه البينة إثبات حقيقة الحرية لها و فى بينة ذي اليد إثبات رقها لان ام الولد لا تعتق الا بموت المولى و الترجيح بالحرية أقوى من الترجيح باليد فكيف يستقيم ان تكون أمة لذى اليد يطؤها بالملك و قد قامت البينة على حريتها فلهذا قضينا بولائها للميت و يكون الولد ثابت النسب منه لان وارثه يقوم مقامه في إثبات ما هو من حقه و الله أعلم بالصواب ( باب دعوى العتاق ) ( قال رحمه الله أمة ادعت انها ولدت من مولاها و أقامت البينة و أقام آخر البينة انه اشتراها من مولاها أخذ بينة الولادة ) لان فيه إثبات حق الحرية لها و حق الحرية كحقيقة الحرية فاذا اقترن بالشراء منع صحة الشراء و ان كان المشترى قد قبضها فالجواب كذلك لان بينة الولادة سابقة معنى فان ثبوت أمية الولد لها من وقت العلوق و ذلك كان سابقا على

الشراء و القبض و لان في هذه البينة زيادة إثبات نسب الولد و حريته و ان و قتت بينة المشترى وقتا للشراء قبل الحبل بثلاث سنين أجزت الشراء و أبطلت النسب لانه ثبت الملك فيها للمشتري من وقت الذي أرخ شهوده فتبين انه استولدمالا يملكه فلهذا لا يثبت النسب و كذلك الوقت في البيع و العتق و التدبير يؤخذ بالوقت الاول لانه لا مزاحمة للآخر معه في ذلك الوقت .

قال و إذا أقام عبد البينة أن فلانا أعتقه و فلان ينكر أو يقر و أقام آخر البينة أنه عبده قضيت به للذي أقام البينة أنه عبده لان شهود العبد ما شهدوا بالملك للمعتق انما شهدوا بالعتق فقط و العتق يتحقق من المالك و غير المالك و لكن لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم ( ألا ترى ) أن هذه البينة لا تعارض يد ذي اليد فان من ادعى عبدا في يد إنسان انه أعتقه و أقام البينة على ذلك لا يقضى له بشيء فلئلا يكون معارضة لبينة الملك كان أولى و كذلك لو شهدوا انه أعتقه و هو في يديه اذ ليس في هذه الشهادة ما يوجب نفوذ العتق لان نفوذ بملك المحل لا باليد و كذلك لو شهدوا انه كان في يده أمس لم تقبل هذه الشهادة لما ذكرنا و لو شهد و انه أعتقه و هو يملكه يومئذ أخذت ببينة العتق لان البينتين استوتا في إثبات الملك و فى أحدهما زيادة العتق فكان أولى .

قال و لو كان العبد في يد رجل فادعى آخر أنه له و أقام العبد البينة أن فلانا كاتبه و هو يملكه و فلان جاحد لذلك أو مقربه فانه يقضي به للذي أقام البينة أنه عبده لان بينته تثبت الملك لنفسه و العبد انما يثبت الملك لغيره و من يثبت الملك لنفسه فبينته أولى بالقبول فان ( قيل ) العبد يثبت حق العتق لنفسه بإثبات الكتابة ( قلنا ) لا كذلك فعقد الكتابة عندنا لا يوجب حق العتق للمكاتب و لهذا جاز عتق المكاتب عن الكفارة و لهذا احتمل عقد الكتابة الفسخ و انما الثابت للمكاتب بعقد الكتابة ملك اليد و البينة التي تثبت ملك اليد لا تعارض البينة التي تثبت ملك الرقبة .

قال و ان أقام الخارج البينة أنه عبده غصبه منه ذو اليد و أقام ذو اليد البينة انه عبده دبره أو أعتقه و هو يملكه فانه يقضى به عبدا للمدعى لان في بينة المدعى ما يدفع بينة ذي اليد و هو إثبات كونه غاصبا لا مالكا و الاعتاق و التدبير من الغاصب لا يكون صحيحا و بينة ذي اليد على أصل الملك لا تكون معارضة لبينة المدعى و كذلك لو كان المدعى أقام البينة انه عارية له في يد ذي اليد أو وديعة أو اجارة أو رهن قضى بالملك له لما بينا .

قال عبد في يدي رجل أقام آخر البينة أنه عبده أعتقه و أقام ذو اليد البينة انه عبده ولد في ملكه فبينة المدعى أولى لانها تثبت الحرية

و بينة ذي اليد ثبت الرق فالمثبت للحرية من البينتين أولي ( ألا ترى ) انه لو ادعى الخارج انه ابنه ترجحت بينته لما فيها من إثبات النسب و الحرية فكذلك هنا تترجح بينة لما فيها من إثبات الولاء الذي هو مشبه بالنسب مع الحرية و كذلك لو أقام الخارج البينة انه له و دبره فهو أولى لما في بينته من إثبات حق الحرية و قد ذكر قبل هذا بخلاف هذا و قد بينا وجه الروايتين ثمة و لو كان شهود ذي اليد شهدوا انه أعتقه و هو يملكه فهو أولى من بينة الخارج على العتق لان المقصود هنا إثبات الولاء على العبد و الولاء كالنسب و انما يثبت كل واحد منهما على العبد فلما استوت البينات في الاثبات ترجح جانب ذي اليد بيده و ان شهد شهود ذي اليد بالتدبير و شهود المدعى بالعتق الثابت قضيت بالعتق الثابت لان فيها إبطال الرق و الملك في الحال و يترجح أ رأيت لو كان امة لكانت توطأ مع قيام البينة على حريتها و كذلك لو أقام احد الخارجين البينة على العتق الثاني و الآخر على التدبير فبينة العتق أولى بالقبول لما بينا و لو أقام الخارج و ذو اليد كل واحد منهما البينة أن الامة له كاتبها قضيت بها بينهما نصفان لان المكاتبة ليست في يد واحد منهما بل هي في يد نفسها فتحققت المساواة بين البينتين فقضي بها بينهما فان ( قيل ) كان ينبغى ان يرجع إلى قولها ( قلنا ) المكاتبة أمة و لا قول للامة في تعيين مالكها بعد ما أقرت بالرق و ان شهد شهود أحدهما انه دبرها و هو يملكها و شهود الآخر انه كاتبها و يملكها فالتدبير أولى لانه يثبت حق الحرية و هو لازم لا يحتمل الفسخ بخلاف الكتابة .

قال و لو ادعت امة ان ولدها من مولاها و انه أقر بذلك و ارادت يمينه فلا يمين على المولى في ذلك في قول ابى حنيفة رحمه الله و عندهما عليه اليمين و هذه من المسائل المعدودة فان ابا حنيفة رحمه الله لا يرى الاستحلاف في النكاح و النسب و الرجعة و الفئ في الايلاء و الرق و الولاء لان النكول عنده بمنزلة البدل فما لا يعمل فيه البدل لا يجرى فيه الاستحلاف و عندهما النكول بمنزلة الاقرار و لكن فيه ضرب شبهه فكل ما يثبت بالشبهات يجرى فيه الاستحلاف و القضاء بالنكول و هي مسألة كتاب النكاح وهنا دعواه على المولى دعوى النسب فلهذا قال أبو حنيفة لا يستحلف و كذلك لو ادعت انها أسقطت من المولى سقطا مستبين الخلق لان حق أمية الولد لها تبع لنسب الولد فكما لا يستحلف المولى عند دعوى النسب فكذلك في دعوى أمية الولد عنده و عندهما يستحلف في ذلك كله لانه مما يثبت مع الشبهات و لو أقر المولى بذلك لزمه فيسحتلف فيه إذا أنكر

و كذلك لو جاءت الزوجة بصبي فادعت انها ولدته و أنكر الزوج ففى استحلافه خلاف كما بينا و كذلك لو ان المولي أو الزوج جاء بصبي و الدعى انها ولدته منه و أراد استحلافها فلا يمين عليها عنده و كذلك لو كان الابن هو الذي ادعى النسب علي الاب أو الاب على الابن و طلب يمين المنكر فلا يمين في الوجهين الا أن يدعي بذلك ميراثا قبل صاحبه فحينئذ يستحلف على الميراث دون النسب لان المال مما يعمل فيه البدل فيجوز القضاء فيه بالنكول بخلاف النسب و إذا استحلفه فنكل قضي بالمال دون النسب لان أحد الحكمين ينفصل عن الآخر و عند النكول انما يقضى بما جرى فيه الاستحلاف ( ألا ترى ) انه لو ادعى سرقة مال على رجل فاستحلف فنكل يقتضي بالمال دون القطع فهذا مثله و كذلك لو ادعى ميراثا بالولاء فهو و دعواه الميراث بالنسب سواء فيما ذكرنا .

قال و لو ان رجلا ورث دارا من أبيه فادعى آخر انه أخوه لابيه قد ورث أباه معه هذه الدار و جحد ذو اليد ذلك لم يستحلف على النسب هنا بالاتفاق أما عند أبى حنيفة لا يشكل و أما عندهما كل نسب لو أقر به لم يصح لا يستحلف على ذلك اذا أنكره لما بينا ان النكول عندهما قائم مقام الاقرار و الاخوة لا تثبت بإقراره لو اقربها فكذلك لا يستحلف عليه بخلاف الابوة و البنوة و لكنه يستحلف بالله العظيم ما يعلم له في هذه الدار نصيبا كما يدعى المال و الاستحلاف يجرى في المال الا أنه استحلاف على فعل الغير لانه يدعى الارث من الميت بسبب بينهما و الاستحلاف علي فعل الغير يكون على العلم لا علي الثبات .

قال جارية بين رجلين ولدت ولدين في بطنين فادعى أحدهما الاكبر ثم ادعى الآخر الاصغر لم تجز دعوة صاحب الاصغر لان العلوق بهما حصل في ملكهما فحين ادعى أحدهما الاكبر صارت الجارية أم ولد له من حين علقت بالاكبر ثم الاصغر ولد أم ولده و الشريك أجنبي عنه و من ادعى ولد أم ولد الغير لم تصح دعوته و لو كان صاحب الاصغر ادعى الاصغر أولا يثبت نسبه منه لانها مشتركة بينهما مع الولدين حين ادعى مدعى الاصغر و ما ادعاه يحتاج إلى النسب فيثبت نسب الاصغر منه و صارت الجارية أم ولد له و ضمن نصف قيمتها و نصف عقرها لشريكه و تصح دعوة مدعى الاكبر للاكبر لانه نفى مشترك بينهما فان أمية الولد لها انما يثبت من حين علقت بالاصغر و الاكبر منفصل عنها قبل ذلك فلهذا بقي مشتركا بينهما فان ادعاه مدعى الاكبر و هو محتاج إلى النسب ثبت نسبه منه و ضمن نصف قيمته لشريكه ان كان موسرا لانه مقصود بالدعوة

و الاتلاف فتكون دعوته إياه بمنزلة إعتاقه و لم يذكر ان مدعى الاكبر هل يغرم شيئا من العقر و ينبغي أن يغرم نصف العقر لانه أقر بوطء الامة حال ما كانت مشتركة بينهما فيغرم نصف العقر لشريكه و ان لم يثبت أمية الولد لها من جهته .

قال و لو كانت الدعوي منهما معا و هي أم ولد المدعى الاكبر لانه سابق بالدعوة معنى فان العلوق بالاكبر كان سابقا فصارت أم ولد له من حين علقت بالاكبر و في القياس لا تصح دعوة مدعي الاصغر لانه ادعى ولد أم ولد الغير كما في الفصل الاول و لكنه استحسن فقال بينة الاصغر من مدعى الاصغر لان وقت الدعوة كان الاصغر مشتركا بينهما في الظاهر محتاجا الي النسب و كذلك الجارية حين علقت بالاصغر كانت مشتركة بينهما في الظاهر فبعد ذلك انها كانت أم ولد لمدعى الاكبر صار مدعى الاصغر بمنزلة المغرور و ولد المغرور حر بالقيمة فكان جميع قيمة الاصغر لمدعي الاكبر و ذلك في بعض النسخ أن عليه جميع قيمة الاصغر لمدعى الاكبر و ذكر في بعض النسخ ان عليه نصف العقر و ليس بينهما اختلاف و لكن حيث قال عليه نصف العقر انما أجاب بالحاصل فان نصف القعر بنصف العقر قصاص و انما يبقى في الحاصل نصف العقر علي مدعى الاصغر لمدعى الاكبر .

قال رجل مات و ترك إبنين و جارية فظهر بها حبل فادعى أحدهما ان الحبل من أبيه و ادعى الآخر ان الحبل منه و كانت الدعوة منهما معا فالحبل من الذي ادعاه لنفسه لانه يحمل نسب الولد على نفسه و أخوه انما يحمل نسب الولد علي أبيه و مجرد قوله ليس بحجة في إثبات النسب من أبيه فلهذا كان الذي ادعاه لنفسه أولى فان ( قيل ) الذي ادعى الحبل من أبيه كلامه أسبق معنى فينبغي أن يترجح بالسبق ( قلنا ) هذا ان لو كان قوله حجة في إثبات العلوق من أبيه في حياته و قوله ليس بحجة في ذلك و يغرم الذي ادعاه لنفسه نصف قيمتها و نصف عقرها لشريكه لانه يملكها بالاستيلاد علي شريكه فان ( قيل ) كيف يضمن لشريكه و قد أقر الشريك انها حرة من قبل الميت ( قلنا ) لان القاضي كذبه في هذا الاقرار حين جعلها أم ولد للآخر و المكذب في إقراره حكما لا يبقى إقراره حجة عليه كالمشترى إذا أقر بالملك للبائع ثم استحق من يده رجع عليه بالثمن و كذلك ان كان الذي ادعاه لنفسه سبق بالدعوة و ان كان الذي ادعى الحبل للاب بدا بالاقرار لم يثبت من الاب بقوله و لكن يعتق عليه نصيبه من الام و مما في بطنها لاقراره بحريتها و يجوز دعوة الآخر و يثبت نسب الولد منه لانه محتاج إلى النسب و النصف منه باقي على ملكه فان اقرار الاول ليس بحجة في إبطال