مبسوط جلد 17

و السقط له و أقام الذي في يديه السقط البينة على مثل ذلك فانه يقضى لكل واحد منهما بما في يدى صاحبه لان كل واحد منهما أثبت فيما في يد صاحبه ملكا مطلقا بالبينة و بينة الخارج في دعوى الملك المطلق تترجح و لو أقام كل واحد منهما البينة أن الشاة شاته نتجب عنده في ملكه فذبحها و سلخها و ان له جلدها و رأسها و سقطها يقضى بالكل للذي الشاة في يده لانه أثبت بينته النتاج في الشاة فاستحق القضاء بأولية الملك له فيها و جلدها و رأسها و سقطها ببيعها فلهذا قضينا بالملك لذى اليد .

قال و لو كانت شاة في يدى رجل و شاة أخرى في يد آخر فأقام كل واحد منهما البينة على شاة صاحبه الذي في يديه انها شاته ولدت في ملكه من هده الشاة القائمة في يده فانه يقضي لكل واحد منهما بشاة صاحبه التي في يديه و تأويل هذه المسألة فيما إذا كان سن الشاتين مشكلا فاما إذا كان معلوما واحدهما تصلح أما للاخرى و الاخرى لا تصلح أمالها و كانت علامة الصدق ظاهرة في شهود أحدهما و علامة الكذب ظاهرة في شهادة شهود الآخر يقضي بها بما ظهر فيه علامة الصدق فاما عند الاشكال لا تظهر علامة الصدق و لا الكذب في شهادة أحدهما و كل واحد منهما فيما في يده أقام البينة على الملك المطلق و صاحبه أقام البينة على النتاج و بينة الخارج على النتاج أولى من بينة ذي اليد في الملك المطلق فلهذا قضينا لكل واحد منها بما في يد صاحبه و عن أبى يوسف رحمه الله أنه يبطل البينتان جميعا لتيقننا بكذب أحدهما فان كل واحد منهما لا يتصور أن تكون والدة لصاحبتها و مولودة منهما و لو أقام البينة أن الشاة التي في يده شاته ولدت في ملكه و ان شاة صاحبه ولدتها شاته هذه في ملكه و أقام الآخر البينة على مثل ذلك يقضى لكل واحد منهما بما في يديه لان كل واحد منهما فيما في يده أقام البينة على النتاج و بينة ذي اليد على النتاج مقدمة على بينة الخارج و لو أقام أحدهما البينة أن الشاة التي في يده شاته ولدت في ملكه و ان شاة صاحبه له ولدتها شاته في ملكه و أقام الآخر البينة على مثل ذلك فهذا و الاول سواء يقضى لكل واحد منهما بما في يده لاثباته النتاج فيها .

قال و لو كانت شاتان في يد رجل أحدهما بيضاء و الاخرى سوداء فادعاهما رجل و أقام البينة أنهما له و أن هذه البيضاء ولدت هذه السوداء في ملكه و أقام ذو اليد البينة أنهما له و ان هذه السوداء ولدت هذه البيضاء في ملكه فانه يقضى لكل واحد منهما بالشاة التي ذكر شهوده أنها ولدت في ملكه لانه أثبت النتاج فيها بالبينة و صاحبه أثبت فيها ملكا مطلقا و البينة على النتاج أولى من البينة على الملك المطلق سواء كان من ذي اليد الخارج .

قال

و إذا كانت شاة في يد رجل فأقام رجل البينة انها شاته ولدت في ملكه فقضى القاضي له بها ثم جاء آخر و أقام البينة انها شاته ولدت في ملكه و قال ذو اليد للقاضي قد قضيت لي بالولادة بالبينة فان اكتفيت بذلك و الا أعدتها فانه يأمره أن يعيد بينته لان القضاء بالبينة الاولى كان على خصمه خاصة فيجعل اقامتها في حق الثاني وجودا وعد ما بمنزلة لان المقضي به للملك و ثبوت الملك بالبينة في حق شخص لا يقتضى ثبوته في حق شخص آخر ( ألا ترى ) أن في الملك المطلق يصير ذو اليد مقضيا عليه دون غيره من الناس فان اعادة بينة قضي بها له تقديما لبينة ذي اليد على بينة الخارج في النتاج و ان لم يعدها قضي بها للمدعى فان قضي بها للمدعى ثم أقام المقضي له الاول شهوده على الولادة فان القاضي يقبل بينته و يبطل قضاءه للآخر و هذا استحسان و فى القياس لا تقبل بينته لانه صار مقضيا عليه بالملك فلا تقبل بينته الا ان يدعى تلقي الملك من جهة المقضي له و وجه الاستحسان ان من يقيم البينة على النتاج يثبت أولية الملك لنفسه و ان هذا العين حادث على ملكه فلا يتصور استحقاق هذا الملك على غيره فلم يصر ذو اليد به مقضيا عليه و قد تببن بإقامة البينة ان القاضي أخطأ في قضائه و ان أولية الملك لذى اليد فلهذا انقضى قضاؤه بخلاف الملك المطلق فان ( قيل ) القضاء ببينة الخارج مع بينة ذي اليد على النتاج مجتهد فيه فعند ابن أبى ليلي رحمه الله بينة الخارج أولى فينبغي أن لا ينقض قضأ القاضي لمصادقته موضع الاجتهاد ( قلنا ) انما يكون قضاؤه عن اجتهاد إذا كانت بينة ذي اليد قائمة عنده وقت القضاء فتترجح باجتهاده بينة الخارج عليها و هذه البينة ما كانت قائمة عند قضائه فلم يكن قضاؤه على اجتهاد بل كان لعدم ما يدفع من ذي اليد فإذا أقام حجة الدفع انتقض القضاء الاول و على هذا لو أقام الخارج البينة علي الملك المطلق و قضى القاضي بها له ثم أقام ذو اليد البينة على النتاج يقضى بها له و ينتقض القضاء الاول لما بينا .

قال أمة في يد رجل أقام رجل البينة ان قاضى بلد كذا قضى له بها على هذا الرجل بشهادة شهود شهدوا عنده و أقام ذو اليد البينة أنها أمته ولدت في ملكه فهذه المسألة على ثلاثة أوجه في وجه منها يقضى القاضي بها للمدعى بالاتفاق و هو إذا شهد شهود المدعي ان قاضى بلد كذا قضى له بها مطلقا و لم يزيدوا على هذا شيئا لان من الجائز ان ذلك القاضي انما قضي له بها بشهادة شهود شهدوا عنده أنه اشتراها من ذي اليد أو وهبها له فلا تكون بينة ذي اليد على الولادة في ملكه مبطلا لذلك و كذلك القضاء بل يكون مقررا له .

و كذلك ان فسر شهود القضاء بهذا التفسير فهو آكد في

تنفيذ ذلك القضاء و الوجهان الآخران أن يشهد شهود المدعى ان قاضى بلد كذا قضى له بها بشهادة شهود شهدوا عنده انها مملوكته أو بشهادة شهود شهدوا عنده أنها أمته ولدت في ملكه فعلي قول أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله بينة المدعي أولى في هذين الفصلين و لا ينقض القاضي الثاني قضأ الاول و على قول محمد رحمه الله بينة ذي اليد على الولادة في ملكه أولى فيقضي بها له وجه قوله ان ذا اليد لو أقام هذه البينة عند القاضي الاول نقض الاول قضاءه و قضى بها لذى اليد فكذلك إذا أقامها عند الثاني لان ثبوت قضأ الاول عند الثاني بالبينة لا يكون أقوى من مباشرته القضاء بنفسه و هذا لان الشهود لما بينوا سبب العقار إلى احتمال التملك علي اليد بسبب من جهته وجه قول أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله ان قضأ القاضي الاول نفذ بيقين فليس للثاني أن يبطله مع الاحتمال كما في الفصل الاول و بيان الاحتمال هنا إذا قالوا بشهادة شهود شهدوا عنده انها مملوكته فيحتمل أنها مملوكته اشتراها من ذي اليد و لكنهم تركوا هذه الزيادة للتلبس على القاضي بأن قالوا بشهادة شهود شهدوا عنده انها ولدت في ملكه فيحتمل أن ذو اليد كان أقام هذه البينة عند ذلك القاضي فتترجح شهادة بينة الخارج و قضي بها له و كان ذلك قضأ نافذا لا يجوز ابطاله بعد ذلك فلهذا لا ينقض الثاني قضأ الاول مع الاحتمال و مثل هذا الاحتمال لا يوجد إذا أقام ذو اليد بينة على الولادة عند القاضي الاول و كذلك لو تنازعا فيها خارجان أقام كل واحد منهما البينة انها أمته قضى له بها قاضى بلد كذا بشهادة شهود شهدوا عنده انها له على هذا و أقام آخر البينة انها أمته ولدت في ملكه فعند محمد رحمه الله يقضى بها لصاحب الولادة و عندهما يقضى بها لصاحب القضاء لان مع الاحتمال لا يجوز نقض القضاء كما بينا .

قال محمد رحمه الله عبد في يد رجل فأقام آخر البينة أنه عبده ولد في ملكه و و قتوا وقتا فكان العبد أكثر من ذلك أو أصغر معروف فشاهدة الشهود باطلة ليتقن القاضي بمجازفتهم فيها و هذا يبين لك أن الصواب في القضاء نصفان في قوله فان كانت الدابة على الوقتين أو كانت مشكلة أنه في أحد الفصلين فاما إذا كانت على الوقتين فالجواب بطلان الشهادتين و الله أعلم بالصواب ( باب الشهادة في الولادة و النسب ) ( قال رحمه الله عبد صغير في يد رجل يدعى أنه عبده فالقول قوله ) لان من لا يعبر عن

نفسه بمنزلة المتاع و قول ذي اليد فيما في يده حجة للدفع فان ادعى آخر أنه ابنه فعليه البينة لانه يدعى نسب ملك الغير فلا يقبل قوله الا بحجة فان أقام البينة أنه ابنه قضى انه ابن له لاثباته دعواه بالحجة و جعل حرا لان في الحكم بثبوت النسب حكما بانه مخلوق من مائه و ماء الحر جزء منه فيكون حراما لم يتصل برحم الامة و حين لم يسموا أمة في الشهادة لم يظهر اتصال مائه برحم الامة فبقى على الحرية فهذه موجبة البينة حرية الولد فلا يعارضها قول ذي اليد في إثبات رقه .

و كذلك لو كان الذي في يديه يدعى أنه ابنه فالمدعى الذي أقام البينة أولى بالقضاء بالنسب له لان البينة لا يعارضها اليد و لا قول ذي اليد .

و كذلك لو كان المدعى ذميا أو عبدا يثبت النسب منه لاثباته دعواه بالحجة و العبد و الذمى من أهل النسب كالحر المسلم فان أقام ذو اليد البينة انه ابنه و أقام الخارج البينة أنه ابنه قضيت بنسبه لذى اليد لان هذا في معنى النتاج و قد بينا أن بينة ذي اليد هناك تترجح على بينة الخارج .

و كذلك ان أقام كل واحد منهما البيبة أنه ابنه من إمرأته هذه قضى بنسبه من ذي اليد و من إمرأته و ان جحدت هى ذلك لان السبب هو الفراش بينهما قائم و الحكم متى ظهر عقيب سبب ظاهر يحال به على ذلك السبب و ذلك الفراش بينهما يثبت النسب منهما فمن ضرورة ثبوته من أحدهما بذلك السبب ثبوته من الآخر فلا ينتفى بجحودها و كذلك لو جحد الاب و ادعت الام .

قال و لو كان الصبي في يد عبد و إمرأته الامة و أقاما البينة أنه ابنهما و أقام آخر من العرب أو من الموالي أو من أهل الذمة أنه ابنه من إمرأته هذه و هي مثله فانه يقضى بينة الخارجين لان في بينتهما زيادة إثبات الحرية للولد و البينات للاثبات فتترجح بزيادة الاثبات .

قال و لو كان الصبي في يد رجل فأقام رجل البينة أنه ابنه من إمرأته هذه و هما حران و أقام ذو اليد البينة انه ابنه و لم ينسبوه إلى أمه فانه يقضي به للمدعى لزيادة الاثبات في بينته و هو ثبوت النسب من أمه فصارت الزيادة في إثبات النسب كزيادة إثبات الحرية و كذلك ان كانت الام هى المدعية فان ثبوت النسب بالفراش بينهما فيكون أحدهما خصما عن الآخر في لا إثبات و لو أقام الخارج البينة انه ابنه و شهد شهود ذي على إقراره أنه ابنه قضى به للمدعى لان ثبوت اقرار ذي اليد بالبينة لا يكون أقوى من سماع القاضي إقراره و ذلك يندفع ببينة الخارج ثم أعاد مسألة الرجلين و المرأتين و قد بيناه ( فرع ) عليه ما لم وقت كل واحد منهما وقتا قال ينظر إلى سن الصبي فان كان مشكلا فهو و ما لم يوقتا سواء يقض به لهما و ان كان مشكلا في أحدهما و هو أكبر سنا من الآخر أو أصغر

معروف قضيت به للمشكل لان علامة الكذب ظهرت في شهادة الآخرين و لم تظهر في شهادة هؤلاء لكونه محتملا للوقت الذي وقتوه قال و لو كان الصبي في يد رجل فأقامت إمرأة شاهدين انه ابنها قضيت بالنسب منها لاثباتها الدعوي بالحجة و ان كان ذو اليد يدعيه لم يقض له به لان مجرد الدعوي لا يعارض البينة فان ( قيل ) لا منافاة بين ثبوته منه و منها ( قلنا ) نعم و لكن لا يمكن إثبات النسب منهما الا بالقضاء بالفراش بينهما و مجرد قوله ليس بحجة عليها في إثبات الفراش في النكاح بينهما و لو لم تقم المرأة الا إمرأة واحدة شهدت انها ولدت فان كان ذو اليد يدعى انه ابنه أو عبده لم يقض للمرأة بشيء لان الاستحقاق الثابت باليد لا يبطل بشهادة المرأة الواحدة فانها ليست بحجة في إبطال حق ثابت للغير و ان كان الذي في يديه لا يدعيه فانى أقضي به للمرأة بشهادة إمرأة واحدة و هذا استحسان و فى القياس لا يقضى لان اليد في اللقيط مستحق لذى اليد حتى لو أراد غيره ان ينزعه من يده لم يملك فلا يبطل ذلك بشهادة إمرأة واحدة و فى الاستحسان تمحض هذا منفعة للولد في إثبات نسبه و حريته و ليس فيه إبطال حق لذى اليد لانه لا يدعى في الولد شيئا انما يده فيه مصيالة عن ضياعه فلهذا أثبتنا النسب منها بشهادة القابلة .

قال عبد في يد رجل أقام رجل البينة أنه عبده ولد في ملكه و انه أعتقه و أقام ذو اليد البينة أنه عبده ولد في ملكه فانى أقضي به للذي أعتقه لان في هذه البينة زيادة الحرية فلو رجحنا بينة ذي اليد جعلناه مملوكا له و كيف يجعل مملوكا و قد قامت البينة على الحرية و لو كان المدعى دبره أو كاتبه لم يستحق بهذا شيأ أما في الكتابة لا اشكال لانه عقد محتمل للفسخ كالبيع و الاجارة فكانه أقام البينة علي تصرفه فيه ببيع أو اجارة فلا يترجح به و أما في التدبير فقد أعاد المسألة في آخر الكتاب و جعله كالعتق ففيه روايتان ، وجه تلك الرواية أن بالتدبير يثبت له حق عتق لا يحتمل الفسخ فكان معتبرا بحقيقة العتق لانه يثبت الولاء على العبد ببينته في الموضعين جميعا و إذا كان الولاء هو المقصود و الملك بيع فتترجح بينة الخارج لهذا وجه هذه الرواية أن التدبير لا يخرجه من أن يكون مملوكا كالكتابة فكان الملك هو المقصود بالاثبات لكونه قائما فتترجح بينة ذي اليد لاثبات الولادة في ملكه بخلاف العتق فان الملك لا يبقى بعد العتق فيكون المقصود هناك إثبات الولاء و لو أقام الخارج البينة انه ابنه ولد في ملكه و أقام ذو اليد البينة انه عبده ولد في ملكه قضى به للمدعي لان في بينته إثبات الحرية فان المولود من أمته في ملكه حر الاصل و إذا كان يترجح عنده إثبات حرية العتق

فعند إثبات حرية الاصل أولى .

قال صبي في يد إمرأة فأقامت شاهدة أنه ابنها و أقامت التي هو في يديها شهادة انه ابنها قضيت به للذي هو في يديها لان الحجتين استويا في دعوى النسب فيترجح جانب ذي اليد و كذلك لو شهد لكل واحدة منهما رجلان و للتي هو في يديها إمرأة قضيت به للمدعية لان شهادة المرأة الواحدة لا تقابل شهادة رجلين لان شهادة رجلين حجة تامة على الاطلاق و شهادة المرأة حجة ضرورية قال و لو كان الصبي في يد رجل و إمرأة يدعيان انه ابنهما فشهدت لهما إمرأة واحدة و أقام رجل آخر شاهدين انه ابنه من إمرأته هذه قضيت به للمدعى لان شهادة المرأة الواحدة لا تقابل شهادة رجلين لان شهادة رجلين حجة تامة على الاطلاق و شهادة المرأة حجة ضرورية .

قال و لو كان الصبي في يد رجل و امرأتان تدعيان انه ابنهما فشهدت لهما إمرأة واحدة و أقام رجل آخر شاهدين انه ابنه من إمرأته هذه قضيت به للمدعى لان شهادة المرأة الواحدة لا تعارض شهادة رجلين فسقط اعتباره و بقى اليد في أحد الجانبين و البينة في الجانب الآخر و اليد لا تعارض البينة .

قال و لو كان صبي في يدذمى فشهد له ذميان أنه ابنه و أقام مسلم شاهدين مسلمين انه ابنه قضيت به للمسلم لان بينة المسلم حجة على خصمه الذمي و بينة الذمي ليست بحجة على خصمه المسلم .

و كذلك لو كان شهود المسلم من أهل الذمة فان كان شهود الذمي من السملمين و شهود المسلم من أهل الذمة أو من أهل الاسلام قضيت به لذى اليد لان بينة كل واحد منهما حجة على خصمه فلما استويا ترجح ذو اليد بهذه البينة لان هذا في معنى النتاج لا يتكرر و ان كان الصبي في يد ثالث مسلم أو ذمى قضيت به للمسلم لان في بينته إثبات الزيادة و هو اسلام الولد و لان أحد البينتين يوجب كفره و الاخرى توجب اسلامه فيترجح الموجب للاسلام علي الموجب للكفر .

قال و لو كان الصبي في يد رجل و إمرأته فقال الرجل هو ابنى من فلانة لامرأة غيرها و قالت المرأة هو ابنى من زوج فلان و أقام كل واحد منهما البينة جعلته ابن هذين اللذين في يد هما لان سبب النسب فيما بينهما ظاهرا و هو الفراش فيحال به على هذا السبب و يثبت النسب منهما و لان أكثر ما في الباب ان كل واحد من الحاضرين ينصب خصما عن كل واحد من الغائبين و الغائبان الخارجان لو أقاما البينة بأنفسهما ترجحت بينة ذي اليد على بينتهما فكذلك هنا .

قال صبي في يد رجل فأقام مسلم البينة انه ابنه من إمرأته هذه الحرة و أقام عبد البينة انه ابنه ولد على فراشه من هذه الامة و أقامت مكاتبة البينة انه ابنه ولد على فراشه من هذه المكاتبة فانى أقضي به للحر

لان البينات استوت في إثبات النسب و فى الحر زيادة إثبات الحرية للولد فان لم يدعه الحر و انما ادعاه العبد و المكاتب فانى أقضي به للمكاتب لان في بينته زيادة فان ولد المكاتبة يكون مكاتبا و الكتابة تفسد العتق و يثبت به للمكاتب ملك اليد و المكاتب فكان المثبت للزيادة من البينتين أولى .

قال و لو ادعى نصرانى و يهودى و مجوسى و أقام كل واحد منهم البينة قضيت به لليهودي و النصراني لان دين اليهودي و النصراني إذا قوبل بدين المجوسي فدين المجوسي شر منه ( ألا ترى ) أن ذبائح اليهود و النصارى تحل و كذلك مناكحتهن و لا تحل ذبائح المجوسي nو مناكحتهن للمسلمين فكان حال اليهودي و النصراني مع المجوسي كحال المسلم مع اليهودي و لهذا قلنا ان المولود بين المجوسي و الكتابى يكون بمنزلة الكتابي تحل ذبيحته و على قول زفر و الشافعي رحمهما الله لا تترجح البينة في هذه المواضع بالدين اعتبار الدعوي النسب بدعوى الملك .

و لو ادعى مسلم و كافر ملكا و أقاما البينة أو كتابي أو مجوسي و أقاما البينة لم تترجح أحدهما و لكنا نقول في دعوى الملكين ليس في بينة أحدهما زيادة لان المسلم و الكافر يستويان فأما في النسب في احدى البينتين زيادة منفعة للولد فتترجح تلك البينة لهذا .

قال و لو ادعى عبد مسلم انه ابنه ولد على فراشه من هذه الامة و ادعى حر ذمى انه ابنه ولد على فراشه من إمرأته هذه يقضى للحر الذمي لان في بينته إثبات الحرية للولد و ذلك منفعة عاجلا و لانه إذا بلغ لا يمكنه اكتساب الحرية لنفسه و لعل الله تعالى يهديه فيسلم بنفسه و كان ترجيح جانب الحرية أولى في حقه .

قال صبي في يد رجل لا يدعيه فأقامت إمرأة البينة انه ابنها ولدته و أقام رجل البينة انه ابنه ولد على فراشه و لم يسموا أمه جعلته ابن الرجل و المرأة لان العمل بالبينتين ممكن فان الولد يكون ثابت النسب من الرجل و المرأة جميعا و كذلك لو كان في يد المرأة و ليس في قبول بينتها ما يدفع بينة الرجل فقضينا بالنسب منهما و من ضرورته القضاء بالفراش بينهما و ما ثبت لضرورة الشهادة فهو كالمشهود به و الله أعلم بالصواب ( باب دعوي الرهط في الدار ) ( قال رحمه الله دار في يد رجل ادعاها رجل جميعا و أقام البينة و ادعى آخر نصفها و أقام البينة قال أبو حنيفة رحمه الله يقسم بين المدعيين على طريق المنازعة أرباعا ثلاثة أرباعها لمدعي الجميع و ربعها لمدعى النصف .

و قال أبو يوسف و محمد رحمهما الله يقسم على طريق العول و المضاربة