مبسوط جلد 17

يرده على كل واحد منهما و ليس أحدهما أولي به من الآخر فيلزمه رد نصف القيمة على كل واحد منهما اعتبارا للجزء بالكل إذا تعذر رده و لو حلف لهما لم يكن لهما عليه شيء لان حق كل واحد منهما قد انتفى بيمينه إلى أن يجد الحجة فان أراد أن يصطلحا بعد ذلك لم يكن لهما ذلك في قول أبى يوسف رحمه الله الآخر و كان يقول أولا لهما ذلك و هو قول محمد رحمه الله وجه قوله الاول ان حق الاخذ عند الاصطلاح ثبت لهما بهذا الاقرار بدليل انهما لو اصطلحا قبل الاستحلاف فان لهما أن يأخذاه و الحق الثابت بالاقرار لا يبطل باليمين و المعنى الذي فات لهما أن يأخذاه قبل الاستحلاف إذا اصطلحا علي ان أحدهما مالك و الآخر نائب عنه و هذا موجود بالاستحلاف و لان الاستحلاف هو محل للاقرار لان الاقرار كان لاحدهما بغير عينه و الاستحلاف كان استحقاق كل واحد منهما بعينه فلا يتغير به حكم ذلك الاقرار فالقاضي يتيقن انه صادق في يمينه أو كاذب و لا تأخير لليمين الكاذبة في إبطال الاستحقاق وجه قول أبى يوسف الاآخررحمه الله ان يمين المقر يبطل حق من حلف له كما لو حلف لاحدهما يبطل حقه و مزاحمته ثم التفقه فيه من وجهين أحدهما ان أصل الاقرار وقع فاسدا لجهالة المقر له لما بينا أن الغصب يوجب رد العين و المستحق للرد عليه بهذا الاقرار معلوم أو كان الاقرار فاسدا و لكن أراد منعه العباد برفع المفسد بالاصطلاح ممكن فان أزال ذلك قبل تقرر الفساد صح الاقرار و أمر بالتسليم إليهما و ان تقرر الفساد بقضاء القاضي لا يمكن ازالته بعد ذلك برفع كالبيع الفاسد بخيار مجهول أو بعمل مجهول إذا تقررت صفة الفساد بالقضاء وهنا لما اسحلفه القاضي لكل واحد منهما فقد حكم بفساد ذلك الاقرار فلا ينقلب صحيحا بعد ذلك باصطلاحهما ( الثاني ) أن لكل واحد منهما لما طلب يمينه فقد عاملة المنكرين فصار راد الاقرار يرتد برد المقر له فلم يبق لهما حق الاصطلاح بعد ذلك بخلاف ما قبل الاستحلاف و الثابت بالاقرار أحد الامرين اما الاصطلاح أو الاستحلاف فكما لو أقر علي الاصطلاح كانا قابلين لاقراره فلا يبقى لهما حق الاستحلاف بعد ذلك فكذلك لو أقر علي الاستحلاف كانا رادين لاقراره فلا يبقى لهما حق الاصطلاح بعد ذلك و قوله الاستحلاف في محل لاقراره قلنا محل الاقرار لا يعدوهما فإذا وجد الاستحلاف منهما فقد تقن بوجوده ممن وقع الاقرار له فكان ذلك مبطلا لحق الاقرار و لو قال غصبت العبد من هذا لابل من هذا فهو للاول و للآخر قيمته لان كلمة لا بل للاستدراك بالرجوع عن الاول و اقامة الثاني مقامه

إثبات و الرجوع عما أقر به للاول باطل و إثبات ما أقر به للاول في حق الثاني صحيح فيبقى العبد مستحقا للاول بصدر كلامه و قد صار مقرا ببعضه من الثاني و هو عاجز عن رد عينه حين سلمه إلى الاول بحكم الحاكم فكان عليه للثاني قيمته و الدليل على أن كلمة لا بل موضوعة لما قلنا مثل قول الرجل جاءني زيد لابل عمر و يفهم منه الاخبار بمجئ زيد و هو بخلاف ما لو قال هذا العبد لفلان بل لفلان حيث يؤمر بتسلميه إلى الاول و لا شيء للثاني عليه لانه ما أقر على نفسه بفعل موجب للضمان في حق الثاني انما شهد له بالملك فيما صار مملوكا لغيره بصدر كلامه و الشاهد بالملك إذا أردت شهادته لم يضمن شيئا وهنا أقر بغصبه من الثاني و هو فعل موجب للضمان عليه و إذا أقر بغصب شيء من الاشياء كائنا ما كان من قريب أو بعيد صغير أو كبير مسلم أو كافر أو مرتد أو مستأمن أو حر أو عبد محجور عليه أو تأجر فهو ضامن له في جميع ذلك ان كان فائتا و ان كان قائما رده إلى الذي أخذه منه صغيرا كان المغتصب منه أو كبيرا لان رد المغصوب يفسخ من الغاصب لفعله فيه و حقيقة انفساخ فعله برده على من أخذه منه فكانت جنايته بإزالة يد محترمة للغير في هذه العين و إثبات اليد في نفسه فإذا اعاده إلى من أخذه منه فقد صار به معيدا لما أخذ ( ألا ترى ) ان من أخذ منه خصم له في الاسترداد فيبرأ بالرد عليه على أى صفة كانت و هو نظير من انتزع خاتما من أصبع نائم ثم أعاده الي أصبعه قبل أن ينتبه بري منه لانه أعاده كما كان بخلاف ما إذا انتبه ثم نام ثانيا لانه لما انتبه وجب عليه رده على المنتبه فلا يبرأ بعد ذلك بإعادته الي أصبع النائم كما لو غصبه و هو منتبه ثم جعله في أصبعه في حال نومه قال خلا الولد الصغير مع أبيه الغنى فلان الاب فيما يأخذ من مال ولده الصغير لا يكون غاصبا و لكنه ان كان محتاجا اليه فله أن يأخذه ليصرفه إلى حاجته و ان لم يكن محتاجا فله أن يأخذه لحفظه له فلا يلزمه رده على الصبي حتى يبلغ و لا يكون جانيا في حقه الا أن يستهلكه من حاجة فحينئذ يكون ضامنا له و كذلك وصى الصغير فيما يأخذ من ماله لا يكون غاصبا لان ولاية الاخذ لحفظه ثابتة و ان غصب المولى من مكاتبه أو عبده المأذون المديون فهو يرده أو الضمان عند هلاكه لانه ممنوع من أخذه أما كسب المكاتب صار أحق به و صار المكاتب كالحر يدا في مكاسبه فإذا أبق به عليه صار ضامنا و أما العبد المديون لان كسبه حق غرمائه و المولى ممنوع من أخذه ما لم يسقط الدين فكان ضامنا و ان لم يكن على العبد دين فكسبه خالص حق المولى فلا يكون هو في أخذه منه غاصبا و كذلك يغصب من مولاه

لانه لا حق له في مال المولى و له ذمة معتبرة في إيجاب الدين لمولاه فيكون ضامنا غصبه منه و العبد فيما يغصب من مولاه مأمور بالرد عليه و لكنه ضامن لان للعبد ذمة معتبرة في إيجاب الدين فيها للمولى فان الدين لا يجب على العبد الا شاغلا مالية رقبته و مالية حق مولاه و لو قال غصبتك هذا العبد أمس ان شاء الله تعالى لم يلزمه شيء استحسانا و في القياس استثناؤه باطل لان ذكر الاستثناء بمنزلة الشرط و ذلك انما يصح في الا نشآت دون الاخبارات و لكنه استحسن فقال الاستثناء يخرج الكلام من أن يكون عزيمة الا أن يكون في معنى الشرط فان الله تعالى أخبر عن موسى عليه السلام حيث قال ستجدني ان شاء الله صابرا و لم يصبر على ذلك و الوعد من الانبياء عليهم السلام كالعهد من غيرهم فدل أن الاستثناء مخرج للكلام من أن يكون عزيمة و قال صلى الله عليه و سلم من استثنى فله ثنياه و الاقرار لا يكون ملزما الا كلام هو عزيمة لكن انما يعمل هذا الاستثناء إذا كان موصولا بالكلام لا إذا كان مفصولا الا علي قول ابن عباس رضي الله عنه فانه قال يعمل بالاستثناء و ان كان مفصولا استدلالا بقوله صلى الله عليه و سلم لاغزون قريشا ثم قال بعد سنة ان شاء الله تعالى و لنا نقول الاستثناء مخرج لكلامه من أن يكون عزيمة فكان مغير الموجب مطلق الكلام و التعبير انما يصح موصولا بالكلام لا مفصولا فانه بمنزلة الفسخ و التبديل و المقر لا يملك ذلك في إقراره فكذلك لا يملك الاستثناء المفصول و هذا بخلاف الرجوع من الاقرار فانه لا يصح و ان كان موصولا لان رجوعه نفى لما أثبته فكان تناقضا منه و التناقض لا يصح مفصولا كان أو موصولا اما هذا بيان فيه تعبير فان الكلام نوعان لغو و عزيمة فبالاستثناء تبين أن كلامه ليس بغريمة و بيان التعبير لا يصح موصولا لا مفصولا بمنزلة التعليق بالشرط فانه متبين ان صدر كلامه لم يكن إيقاعا بعد ان كان ظاهرا مقتضيا للايقاع فصح ذلك موصولا لا مفصولا و أما الحديث قلنا قوله صلى الله عليه و سلم بعد سنة ان شاء الله تعالى لم يكن علي وجه الاستثناء انما كان على وجه الامتثال لما أمر به قال الله تعالى و اذكر ربك إذا نسيت و لو قال غصبتك هذا العبد أمس الا نصفه صدق فيه لان الكلام إذا قيد بالاستثناء يصير عبارة عما وراء المستثنى لا أن يكون رجوعا عن القدر المستثنى قال الله تعالي فلبث فيهم ألف سنة الا خمسين عاما معناه تسعمائة و خمسين فأما لو جعلناه في معنى الرجوع كان ذلك قولا بالغلط فما أخبر الله تعالى به حتى تداركه بالاستثناء و ذلك لا يجوز ثم هذا بيان فيه تعتير لان صدر كلامه

اقرار بغصب ما سمى عبدا و بالاستثناء تبين أن المغصوب لم يكن عبدا فلما كان تعتيرا صح موصولا لا مفصولا و كذلك لو قال الا ملبسه الا على قول القرار رحمه الله فانه لا يجوز استثناء الاكثر مما تكلم به لان العرب لم تتكلم بذلك و لكنا نجوزه استدلالا بقوله تعالى قم الليل الا قليلا نصفه أو انقص منه قليلا و لان طريق صحة الاستثناء أن يجعل عبارة عما وراء المستثنى و لا فرق بين الاستثناء في الاقل و الاكثر و ان لم تتكلم به العرب لم يمتنع صحته ان كان موافقا لطريقهم كاستثناء الكسور لم تتكلم به العرب و كان صحيحا و لو قال الا العبد كله كان الاستثناء باطلا لانه لا يمكن تصحيحه بان جعل عبارة عما وراء المستثنى فانه لا يبقى وراء المستثنى شيء فكان هذا رجوعا لا استثناء و الرجوع عن الاقرار باطل موصولا كان أو مفصولا و لو قال غصبتك كذا و كذا فهو اقرار بغصبهما فان حرف الواو للعطف و العطف للاشتراك بين المعطوف و المعطوف عليه في الخبر فيقول الرجل جاءني زيد و عمر فيكون إخبارا بمجيئهما فإذا قال غصبته عبدا أو جارية كان اقرارا بغصبهما لانه خبر المذكور أو لانه مغصوب و لم يذكر للثاني خبر يستقل به فكان الخبر الاول خبر له و كذا خبر أن يقول دابة مع سرجها لان كلمة مع للقران فقد قرن بينهما في الاقرار بفعل الغصب فيهما اذ لا تتحقق المقارنة منه الا في هذا و كذلك لو قال كذا بكذا نحو ان يقول غصبته فرسا بلجامه أو عبدا بمنديله فهو اقرار بغصبهما لان الباء للالصاق فيصير هو ملصقا الثاني بالاول فيما أخبر به من فعل الغصب و يكون مبنيا أن عند غصبه كان اللجام ملصقا بالدابة و لن يتحقق الالصاق الا بعد أن يكون غاصبا لهما و كذلك لو قال كذا فكذا نحو ان يقول غصبت عبدا فجارية فان الفآء للوصل و فيه معنى العطف على سبيل التعقيب و لن تتحقق هذه المعاني الا بعد أن كان غاصبا لهما و كذلك لو قال كذا و عليه كذا نحو أن يقول غصبته دابة عليها سرجها لانه جعل المغصوب محلا لما ذكره آخرا فيقتضى أن يكون غاصبا لهما و ان قال كذا من كذا بان قال غصبت منديلا من غلامه أو سرجا من دابته كان اقرارا بالغصب في الاول خاصة لان كلمة من للتبعيض فانه يفهم منه الانتزاع فعلى انه انتزع ما أقر بغصبه أولا من ملكه ( ألا ترى ) أنه يقول منديلا من رأسه أو ثوبا من بدنه فلا يفهم الاقرار بغصب الثوب و المنديل و كذلك لو قال كذا على يجوز أن يقول غصبته إكافا على حماره فيكون اقرارا بغصب الاكاف خاصة و الحمار مذكور لبيان محل المغصوب حين أخذه و غصب الشيء من محل

لا يكون مقتضيا غصب المحل و لو قال كذا في كذا و ان كان الثاني مما يكون وعاء للاول كالماء نحو ثوب في منديل أو طعام في سفينة و ما أشبه ذلك لان في حقيقة للظرف فهو مخبر بأن الثاني كان ظرفا للاول مع غصبه و لن يكون ذلك الا إذا كان غصبه لهما و كذلك قوله تمرا في قوصرة أو حنطة في جوالق و ان كان الثاني هما لا يكون وعاء للاول نحو قوله غصبتا درهما في درهم لم يلزمه الثاني لانه صالح أن يكون ظرفا لما أقر بغصبه أولا فلغى آخر كلامه فان ( قيل ) كان ينبغى أن يجعل حرف في بمعنى حرف مع لان الكلام معمول بمجازه عند تعذر العمل بحقيقته قال الله تعالى فادخلي في عبادي ( قلنا ) إذا آل الامر إلى المجاز فكما يحتمل معنى مع يحتمل معنى على قال الله تعالي و لاصلبنكم في جذوع النخل أي على جذوع النخل فان حمل عليه لم يلزم الثاني و ان حمل على معنى مع لزمه و الذمة في الاصل بريئة فلا يجوز شغلها بالشك و ان كان الثاني مما يكون الاول وسطه نحو ان يقول غصبتك ثوبا في عشرة أثواب لم يلزمه الا ثوب واحد في قول أبى يوسف و هو قول أبى حنيفة رحمهما الله و يلزمه في قول محمد رحمه الله أحد عشر ثوبا وجه قول محمد رحمه الله أن العشرة قد تكون وعاء للثوب الواحد فان الثوب النفيس قد يلف عادة في الثياب فكان هذا بمنزلة قوله حنطة في جوالق أو يحمل كلامه على التقديم و التأخير فيصير كانه قال عشرة أثواب في ثوب و الثوب الواحد يكون وعاء للعشرة فوجب العمل بما صرح به بحسب الامكان و علل لابى يوسف رحمه الله في الجناب و قال ان العشرة لا تكون وعاء معناه أن الوعا الموعا و الثوب إذا لف في ثياب فكل ثوب يكون موعا في حق ما وراءه فلا يكون وعاء الا الثوب الذي هو ثوب ظاهر فإذا كان لا يتحقق كون العشرة وعاء للثوب الواحد كان آخر كلامه لغوا و حمله علي التقديم و التأخير لا معنى له فانه اشتغال بإيجاب المال في ذمته بالمحتمل و بتأويل هو مخالف للظاهر و ذلك لا يجوز و لو قال غصبته كرباسا في عشرة أثواب حرير عند محمد رحمه الله يلزمه الكرباس و عشرة أثواب حرير لان الحرير لا يجعل وعاء للكرابيس عادة و لو قال غصبتك طعاما في بيت كان هذا بمنزلة قوله طعاما في سفينة لان البيت قد يكون وعاء للطعام فيكون اقرارا بغصب البيت و الطعام الا أن الطعام يدخل في ضمانه بالغصب و البيت لا يدخل في ضمانه في قول أبى حنيفة و أبى يوسف الآخر لانه مما لا ينقل و لا يحول و الغصب الموجب للضمان لا يكون الا بالنقل و التحويل و ان قال لم أحول الطعام من موضعه لم يصدق في

ذلك لانه أقر بغصب تام و في الطعام يتحقق ذلك بالنقل و التحويل فكان هو في قوله لم أنقله راجعا عما أقربه فلم يصدق و كان ضامنا للطعام و في قول محمد رحمه الله هو ضامن للبيت أيضا و مسألة غصب العقار معروفة و لو قال غصبته يوما و رددته عليه لم يصدق علي الرد و ان كان كلام موصول لانه ليس إلى بيان صدر الكلام بل هو دعوى مبتدأ أي أوفيته ما لزمني من ضمان الغصب و إقراره صحيح فأما دعواه بغير حجة لا تكون صحيحة و لكن القول قول المنكر للرد كالمقر بالدين إذا ادعى الايفاء و الابراء كلام موصول و لو قال غصبته ثوبا من عينه أو تمرا من قوصرة أو طعاما من بيت أو ظهردابه ضمن التمر و الثوب و الطعام خاصة لما بينا ان آخر كلامه كان لبيان ان انتزاع المغصوب كان بين هذا فهو بمنزلة قوله غصبته ثوبا من يده يكون إقراره بالغصب في الثوب دون يده فكذلك ما سبق و الله أعلم ( باب اقرار المفاوضة بالدين ) ( قال رحمه الله و إذا أقر أحد المتفاوضين بدين في مرض موته من تجارتهما يوحد شريكه به في الحال و فيه طريقان لنا أحدهما أن المتفاوضين في حقوق التجارة صارا بمنزلة شخص واحد و مباشرة أحدهما سبب وجوب الدين كمباشرتهما و الاقرار من باب التجارة فوجوده من أحدهما كوجوده منهما و الاصح أن يقول وجوب الدين بمباشرة السبب علي من باشره و لكن الشريك مطالب به بسبب التحمل الثابت بمقتضي صدر المفاوضة بينهما لان عقد المفاوضة يقتضى الوكالة العامة و الكفالة العامة لكل واحد منهما عن صاحبه في ديون التجارة فانها تقتضي المساواة بهذا فالمفاوض المقر و ان كان مريضا فقد وجب عليه الدين بإقراره حتى إذا لم يكن عليه دين في الصحة كان مطالبا به في الحال و ان كان عليه دين في الصحة فحق غريم الصحة مقدم و لكن حق المقر له في المرض ثابت أيضا حتى إذا فرغت التركة من حق غريم الصحة صرف المقر له في المرض و إذا ثبت الوجوب في حق المقرصار الشريك مطالبا به بحكم الكفالة و تأخره في حق المقر لمكان دين الصحة لا يوجب التأخير في الشريك كالعبد المحجور يقر على نفسه بدين و يكفل البيان عنه يؤاخذ الكفيل في الحال به و ان كان مؤخرا في حق الاصل إلى ما بعد العتق و هذا لا تأجيل في أصل المال انما التأخير لضرورة انعدام محل القضاء و لا ضرورة في حق الكفيل فيكون مطالبا في الحال بإيفائه و لو كان

المفاوض المريض أقر لوارثه بدين لم يلزم شريكه و بهذا تبين أن الصحيح هو الطريق الثاني دون الاول فانه لو جعل اقرار أحدهما لصار الشريك الآخر مطالبا بالمال هنا و لكن اقرار المريض لوارثه باطل فلم يجب به المال في ذمة المقر و الوجوب علي الشريك بحكم الكفالة فإذا لم يكن المال واجبا على الاصيل لا يجب على الكفيل خلاف الاول فان إقراره للاجنبي صحيح و ان كان مؤخرا عن حق غرماء الصحة فوجب به المال على الاصيل و صار الكفيل مطالبا به بحكم الكفالة و كذلك لو كفل لوارثه بشيء لان كفالة المريض لوارثه باطلة موجبة المال عليه فأما إذا كفل للاجنبي فعند أبى حنيفة رحمه الله يؤاخذ به شريكه سواء كفل بأمر الاصيل أو بغير أمره و عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله لا يؤاخذ الشريك به و كذلك ان أقر أحد المتفاوضين بكفالة في صحته أو مرضه فعلى قول أبى حنيفة رحمه الله يؤاخذ به شريكه و عندهما لا يؤاخذ بشيء من ذلك حجتهما أن دين الكفالة ليس من دين التجارة لان سببه لا ينزع ما هو تبرع ( ألا ترى ) انه لو حصل من المريض كان معتبرا من الثلث و لو حصل من العبد المأذون و المكاتب لم يكن صحيحا و ما وجب على أحد المتفاوضين لا بجهة التجارة لا يكون شريكه مطالبا به كما يجب من مهر إمرأته و أرش الجناية بجنايته و كلامهما يتضح في الكفالة بغير الاصل فانه تبرع محض حتى لا يستوجب الكفيل الرجوع على الاصيل عند الاداء و لابي حنيفة رحمه الله طريقان الاول ان هذا الدين وجب بما هو من متضمنات عقد المفاوضة فيكون الشريك مطالبا به كالواجب بطريق الوكالة إذا توكل أحدهما عن الغير بالشراء و بيانه فيما قلنا ان عقد المفاوضة يقتضي الوكالة العامة و الكفالة العامة و بهذا تبين أنه من جنس التجارة لان عقد المفاوضة يتضمن ما هو من جنس التجارة الثاني ان في الكفالة معنى البيوع في الابتداء و لكنه مفاوضة أيهما خصوصا في الكفالة بالامر فانه يرجع بما يؤدى إلى الاصيل ففى حق العبد المأذون و المكاتب و المريض اعتبرنا معنى التبرع فيه في الابتداء فلم يكن صحيحا و فى حق المفاوض اعتبرنا معنى المفاوضة في الانتهاء لانه صحيح في حق من بأشر سببه فإذا صح انقلبت مفاوضة فعند صيرورة الشريك الآخر مطالبا له في الحال و تأخر في حق المريض عن حق غرماء الصحة لان اقرار الشريك عليه لا يكون العبد من إقراره بنفسه و هو لو أقر بنفسه تأخر عن حق غرماء الصحة فكذلك ما لزم بإقرار شريكه أو يجعل هذا كاقرارهما جميعا فان ( قيل ) كان ينبغى أن يكون هذا في حق المريض من ثلث ماله لان الوجوب عليه كان لسبب