مبسوط جلد 17

الشهادة هناك أزيد من الدعوي فان الملك بالشراء حادث و الشهادة على الملك المطلق تثبت الاستحقاق من الاصل حتى يرجع الباعة بعضهم علي بعض بالثمن فاما إذا ادعى ملكا مطلقا و شهد الشهود بالشراء فالملك به دون المدعا فذلك لا يمنع قبول الشهادة كما لو ادعى الفا و شهد له الشهود بخمسمائة تقبل و لو ادعى خمسمأة و شهد له الشهود بألف لا تقبل و كذلك لو ادعى أنه له ثم ادعى أنه لفلان وكله بالخصومة فيه و أقام البينة على ذلك تقبل بينته لانه لا منافاة بين الدعوتين فالوكيل بالخصومة قد نصف العين إلى نفسه على معنى أن له حق المطالبة به فيتمكن القاضي من القضاء بما شهد به الشهود بعد دعواه الاول و لو ادعى أول مرة انه لفلان وكله بالخصومة فيه ثم أقام البينة انه له لم أقبل بينته لان ما هو مملوك له لا يضاف إلى غيره عند الخصومة فلا يتمكن القاضي من القضاء بالمشهود به و هو الملك له بعد ما أقر أنه وكيل فيه بالخصومة بما ادعاه الاول و لا يتمكن من القضاء بالملك لان الشهود لم يشهدوا به و كذلك ان أقام البينة أنه لفلان آخر وكله بالخصومة فيه لا اقبل ذلك منه لان الوكيل بالخصومة في العين من جهة زيد لا بصفة إلى غيره فيتمكن من التناقض بين الدعوتين على وجه لا يمكن التوفيق بينهما .

قال و لو ادعاه لرجل زعم أنه وكله فيه بالخصومة ثم قال بعد ذلك أنه باعه من فلان و هو يملكه وكلني فلان المشترى بالخصومة و جاء بالبينة على ذلك قبلت بينته و قضيت به للموكل الآخر لانه وفق بين الدعوتين بتوفيق ممكن لو عاينا ذلك صححنا دعواه الثانية فكذلك إذا وفق بتلك الصفة و يقضى به للموكل الآخر و تأويل هذا إذا شهدوا الشهود بالملك بالشراء فاما إذا شهدوا بالملك المطلق لا تقبل الشهادة .

قال و لو ادعي القاضي في صك جاء باسمه ثم جاء بالبينة أن ذلك المال لغيره و انه قد وكله بالخصومة فيه قبلت ذلك منه لما بينا أن الوكيل بالخصومة قد يضيف المال إلى نفسه على معنى أن له حق المطالبة به فيتمكن القاضي من القضاء بالشهادة و الله أعلم بالصواب ( باب ادعاء الولد ) ( قال رحمه الله ذكر عن شريح رحمه الله أن عمر بن الخطاب رضى الله عنه كتب اليه إذا أقر الرجل بولده لم يكن له أن ينفيه و هكذا عن على رضي الله عنه و بقولهما نأخذ أنه متى ثبت النسب بإقراره لم يكن له أن ينفيه بعد ذلك ) لان النسب لا يحتمل النقض و النسخ

و لا يتصور تحويله من شخص إلى شخص و باقراره ثبت منه لكون الاقرار حجة عليه فان ( قيل ) أ ليس أن النسب يثبت من الزوج بفراش النكاح ثم يملك نفيه باللعان ( قلنا ) لان ثبوته هناك بحكم الفراش على احتمال أن لا يكون منه فيتصور نفيه اما هنا بثبوت النسب منه بتنصيصه على أنه مخلوق من مائه فلا يبقي بعده احتمال النفي كالمشترى إذا أقر بالملك للبائع ثم استحق من يده و رجع بالثمن لم يبطل إقراره حتى إذا عاد إلى يده يوما يؤمر بتسليمه إلى البائع بخلاف ما إذا اشتراه و لم يقر له بالملك لان نفس الشراء و ان كان اقرار بالملك فالاحتمال فيه باق بخلاف الاقرار به نصاوعن جابر رضي الله تعالى عنه قال مر عمر رضى الله عنه علي جارية تسقى مع رجل من بئر فقال لمن هذه فقالوا لفلان قال و لعله يطأها قالوا نعم قال أما انها لو ولدت ألزمته ولدها و بظاهره يأخذ الشافعي رحمه الله فنقول الامة تصير فراشا بنفس الوطء و لا حجة له فيه لان عنده الفراش انما يثبت بإقرار المولى وهنا الاقرار في الجانب و به لا يثبت الفراش فأما ان يحمله على أنه عرف انها أم ولده أو يحمل علي ان مراده من ذلك حث الناس على تحصين الجواري و منعهن عن الاختلاط بالرجال فقد ظهر ان عمر رضى الله عنه ما يخالف هذا على ما روى عن عمر رضى الله عنه أنه كان له جارية و كان يطأها فجاءت بولد و نفاه و قال أللهم لا يلحق بآل عمر من لا يشبههم فأقرت أنه من فلان الراعي و عن زيد بن ثابت رضى الله عنه أنه كان يطأ جاريته فجاءت بولد فنفاه فقال كنت أطأها و لا أبغى ولدها أى أعزل عنها و هكذا نقل عن ابن عباس و ابن عمر رضى الله عنهما و الذى ذكر في الكتاب عن ابن عمر رضي الله عنهما ان عمر رضى الله عنه قال من وطي وليدة له فضيعها فالولد منه و الضياع عليه لا حجة فيه للخصم لان الوليدة اسم لام الولد فانه فعيل بمعين فاعل أى والده و ذكر عن عمر رضى الله عنه قال حصنوهن أو لا تحصنوهن انما رجل وطي جارية فجاءت بولد ألزمته إياه و انما قال ذلك على سبيل الحث للناس على تحصين السراري و منعهن عن الخروج ثم لا خلاف بين العلماء رحمهم الله ان النسب يثبت بالفراش و الفراش تارة يثبت بالنكاح و تارة يثبت بملك اليمين فأما الفراش في النكاح الصحيح يثبت بنفسه إذا جاءت بالولد لمدة يتوهم ان العلوق بعد النكاح ثبت النسب على وجه لا ينتفى الا باللعان إذا كان من أهل اللعان و كذلك النسب يثبت بشبهة النكاح إذا اتصل به الدخول و هذه الشبهة تثبت بالنكاح الفاسد تارة و بأخبار المخبر انها إمرأته تارة لان الشبهة تعمل عمل الحقيقة فيما هو مبنى على

الاحتياط و أمر النسب مبنى على الاحتياط ( ألا ترى ) ان في حق وجوب المهر و العدة جعلت الشبهة بمنزلة حقيقة النكاح فكذلك في النسب و متى ثبت النسب بالشبهة لا يمكن نفيه بحال لان نفى النسب بعد ثبوته لا يكون الا باللعان و لا يجرى اللعان في النكاح الفاسد و الوطء بالشبهة و اما بملك اليمين لا خلاف أن النسب لا يثبت بنفس الملك و لا بالوطء بشبهة الملك بدون الدعوة و انما الخلاف في ان بنفس الوطء بملك اليمين هل يصير فراشا حتى لا يثبت النسب به عندنا الا ان يقر المولى بالنسب و عند الشافعي يثبت بنفس الوطء و لكن إذا كان المولى يطأها و يمنعها من الخروج فالأَولى له ان يدعى ولدها و لا ينفيه فان الميرة في هذا و لكن لا يلزمه حكما الا بالدعوة و احتج الشافعي بما روي عن عبد الله بن زمعة و سعد بن أبى وقاص رضي الله عنهما اختصما بين يدى رسول الله صلى الله عليه و سلم في ولد و لتده زمعة فقال عبد ولد أبى ولد على فراش أبى و قال سعد رضى الله عنه ابن أخى عهد الي فيه أخى و إمرأتي أن أضمه إلى نفسى فقال صلى الله عليه و سلم هو لك يا عبد الولد للفراش و للعاهر الحجر فقد أثبت النسب من زمعة بإقرار من يخلفه بوطئه إياها و لم يسبق من زمعة دعوة النسب فدل أن الفراش يثبت بنفس الوطء و المعنى فيه انه وضع ماءه حيث له وضعه فيثبت النسب منه كما في فراش النكاح و هذا لان الوطء بملك اليمين ينزل منزلة عقد النكاح ( ألا ترى ) أنه تثبت به حرمة المصاهرة كما يثبت بالنكاح بل أقوى فحرمة الربيبة تثبت بالوطء و لا يثبت بنفس النكاح و كذلك يحرم الجمع بين الاختين وطئا بملك اليمين كما يحرم الجمع بينهما نكاحا ثم الفراش في حق النسب يثبت بالنكاح فكذلك بالوطء بملك اليمين و لنا ان وطء الامة كملكها و بملكها لا يثبت الفراش لانه محتمل قد يكون لبيعها و قد يكون لوطئها فكذلك وطئه إياها محتمل قد يكون للاستفراش و قد يكون لقضاء الشهوة و تحقيق ذلك بالعزل عنها عادة و ينفرد بذلك شرعا و المحتمل لا يكون حجة فلا يثبت النسب منه الا بالدعوة التي لا يبقى بعدها احتمال بخلاف النكاح فانه لا يكون الا للفراش عادة ( ألا ترى ) ان التمكن من الوطء هناك جعل بمنزلة حقيقة الوطء وهنا بالتمكن من الوطء لا يثبت النسب بالاتفاق للاحتمال فكذلك بحقيقة الوطء و لان هناك لا يبطل بثبوت النسب ملكا باتا للزوج وهنايبطل ملك المالية و التصرف فيها بثبوت نسب ولدها و المحتمل لا يكون حجة في إبطال الملك المتحقق به و به فارق حرمة المصاهرة فليس في إثباتها إبطال الملك بل باب الحرمة مبنى علي الاحتياط فيجوز إثباته مع الاحتمال و لان

ثبوته باعتبار الاتحاد بين الواطئيين حسا حتى تصير أمهاتها و بناتها كامهاته و بناته و ذلك حاصل بملك اليمين ( ألا ترى ) ان الرضاع في إثباته الحرمة جعل كالنسب و لم يجعل كهو في إبطال الملك به يعنى بالعتق عليه و كذلك حرمة الجمع بين الاختين نكاحا للتحرز عن قطيعة الرحم بينهما و ذلك يحصل بالوطء بملك اليمين فأما حديث عبد فقد ذكر أبو يوسف رحمه الله في الامالي ان وليده زمعة كانت أم ولد له و فى بعض الروايات في الحديث زيادة قال ولد أبى ولد على فراش أبى لانى أقربه أبى و عندنا إذا أقر المولى بالنسب يثبت النسب منه على أن قوله صلى الله عليه و سلم هو لك يا عبد ليس بقضاء بالنسب بل هو قضأ بالملك له لكونه ولد أمة أبيه ثم أعتقه عليه بإقراره بنسبه ( ألا ترى ) أنه عليه الصلاة و السلام قال لسودة فأما أنت يا سودة فاحتجى منه فانه ليس بأخ لك و المراد من قوله صلى الله عليه و سلم للفراش تأكيد نفى النسب عن عتبة بن أبى وقاص رضى الله عنه لانه كان عاهرا لا إلحاق النسب بزمعة قال و إذا حبلت الامة عند رجل ثم باعها و قبض ثمنها فجاءت بولد لاقل من ستة أشهر فادعاه البائع ثبت النسب منه و قضى بأنها أم ولد له ولدها حر الاصل و عليه رد الثمن على المشترى عندنا استحسانا و فى القياس لا يثبت النسب منه ما لم يصدقه المشترى و به أخذ زفر و الشافعي رحمهما الله وجه القياس في ذلك ان البائع مناقض في كلامه ساع في نقض ما قد تم به و هو البيع فلا يقبل قوله كما لو قال كنت أعتقتها أو دبرتها قبل أن أبيعها و هذا لان اقدامه على بيعها اقرار منه أنها ليست بأم ولد له و لنا انا تيقنا بحصول العلوق في ملكه و ذلك ينزل منزلة البينة في إبطال حق الغير عنها كالمريض إذا جاءت جاريته بولد في ملكه فادعي نسبه نزل ذلك منزلة البينة في إبطال حق الغرماء و الورثة عنها و عن ولدها و تفسير الوصف أن أدنى مدة الحبل ستة أشهر فإذا جاءت بولد من ذلك فقد تيقنا بحصول العلوق قبل البيع و تأثيره و هو أن بحصول العلوق في ملكه يثبت له حق استلحاق النسب بالدعوة و ذلك لا يحتمل الابطال و انما يبطل البيع ما كان محتملا للابطان فأما فيما لا يحتمل الا إبطال الحال بعد البيع و قبله سواء فإذا بقي حق استلحاق النسب له بقي ما كان ثابتا و هو التفرد به من حاجة إلى تصديق المشترى و خفاء أمر العلوق يكون عذرا له في إسقاط اعتبار التناقض و قبول قوله في إبطال البيع كما ان الزوج إذا كذب نفسه بعد قضأ القاضي بنفي النسب ثبت منه و بطل حكم الحاكم و لا ينظر إلى التناقض و هذا لان الانسان قد يعلم تدينا أن العلوق ليس منه ثم يتبين له أنه منه و لا

يوجد مثل هذا في دعوى العتق و التدبير فلهذا لا يقبل قول البائع فيه فان ادعاه المشترى بعد ذلك فعلى طريق القياس يثبت النسب منه لان دعوة البائع لم تصح و على طريقة الاستحسان لما ثبت النسب من البائع لا تصح دعوة المشترى لان البيع قد انتقض فصار هو كاجنبي آخر و لان الولد قد استغنى عن النسب ثبوت نسبه من البائع و ان كان المشتري ادعاه أولا ثبت النسب منه لانها مملوكته في الحال يملك إعتاقها و إعتاق ولدها فتصح دعوته أيضا لحاجة الولد إلى النسب و الحرية و يثبت لها أمية الولد بإقراره ثم لا تصح دعوة البائع بعد ذلك لان الولد قد استغنى عن النسب حين ثبت نسبه من المشترى و لانه قد يثبت فيه ما لا يحتمل الابطال و هو حقيقة النسب فيبطل به حق الاستلحاق الذي كان ثابتا للبائع ضرورة فان ادعياه معا ثبت النسب من البائع عندنا و قال إبراهيم النخعي رحمه الله يثبت النسب من المشترى لان للمشتري حقيقة الملك فيها و فى ولدها و للبائع حق و الحق لا يعارض الحقيقة كما لو جاءت جارية رجل بولد فادعاه هو و أبوه معا ثبت النسب من المولى لان له حقيقه الملك فيها و للاب حق فيسقط اعتبار الحق في مقابلة الحقيقة و لنا ان دعوة البائع دعوة استيلاء لان أصل العلوق في ملكه ودعوة المشترى دعوة تجويز فان أصل العلوق لم يكن في ملكه و لا يعارض دعوة التجويز دعوة الاستيلاد كما لا يعارض نفس الاعتاق دعوة الاستيلاد بمعنى أن دعوة الاستيلاد لا تقتصر علي الحال بل تستند إلى وقت العلوق ودعوة التحرير تقتصر على الحال فدعوة البائع سابقة معنى فكانها سبقت صورة بخلاف دعوة المولى مع أبيه فان شرط صحة دعوة الاب بملك الجارية من وقت العلوق اذ ليس له في مال ولده ملك و لا حق الملك فافتران دعوة المولى بدعوة الاب يمنع تحصيل هذا الشرط فلهذا أثبتنا النسب من المولى دون أبيه و لو ان المشترى أعتق الام أو استولدها أو دبرها ثم ادعى البائع الولد ثبت نسبه منه لان الولد يحتاج إلى النسب بعد عتق الام و هو مقصود بالدعوة و حق الاستيلاد في الام يثبت تبعا فلا يمتنع ثبوت الاصل بامتناع ثبوت البيع اذ ليس من ضرورة ثبوت نسب الولد ثبوت أمية الولد للام كما في ولد المغرور يثبت نسب الولد و لا تصير الام أم ولد للمغرور ثم يرد البائع حصة الولد من الثمن دون الام لانه تعذر فسخ البيع في الام لما جرى فيها من عتق المشترى فانه لا يجوز أن يرد أمه توطأ بالملك بعد ما نفذ العتق فيها و لم يتعذر الفسخ في الولد و قد صار الولد مقصودا بهذا الاسترداد فتصير له حصة

من الثمن فلهذا يسترد المشترى حصة الولد من الثمن و لو ماتت الام ثم ادعي البائع نسب الولد صحت دعوته لما بينا و يرد البائع جميع الثمن في قول أبى حنيفة رحمه الله و قال أبو يوسف و محمد رحمها الله يمسك حصة الام من الثمن لانه تعذر فسخ البيع فيها بالموت كما في الفصل الاول و هذه المسألة في الحقيقة تنبني على المسألة الخلافية المعروفة بين أبى حنيفة و صاحبيه رحمهم الله في مالية أم الولد فعند أبى حنيفة رحمه الله لا قيمة لرقها حتى لا يضمن بالغصب فكذلك لا يكون لها حصة من الثمن و قد زعم البائع انها أم ولد و زعمه حجة عليه و على قولهما لرقها قيمة حتى يضمن بالغصب فيمسك حصتها من الثمن ثم الفرق لابى حنيفة رحمه الله بين هذا و الاول أن هناك القاضي كذب البائع فيما زعم حين جعلها معتقة من جهة المشترى أو مدبرة أو أم ولد فلم يبق لزعمه غيره فاما هنا بموتها لم يجز الحكم بخلاف ما زعم البائع فبقى زعمه معتبرا في حقه فلهذا رد جميع الثمن و لو كان المشتري باع الام أو وهبها أو رهنها أو أجرها أو كاتبها أبطلت جميع ذلك و رددتها على البائع لان هذا التصرفات محتملة للنقض كالبيع الاول فكما يجوز نقض البيع الاول بدعوة الاستيلاء من البائع فكذلك يجوز نقض هذه التصرفات و لو كان المشترى أعتق الولد أو دبره ثم ادعى البائع نسبه لم يصدق في ذلك إذا أكذبه المشتري لان الولد مقصود بالدعوة و قد ثبت المشترى فيه ما لا يحتمل النقض و هو الولاء فيبطل به حق الاستلحاق الذي كان للبائع لان الولاء كالنسب و قد بينا أنه لو ثبت النسب من المشترى لم يكن للبائع حق الدعوة بعد ذلك فكذلك إذا ثبت الولاء له و كذلك لو قبل الولد عنده و أخذ قيمته ثم ادعاه البائع لم تصح دعوته كما لو مات الولد و هذا لانه بالموت أو القتل قد استغنى عن النسب و صحة دعوة البائع لحاجة الولد إلى النسب ثم لا يرد الام على البائع لان حقها تبع لحق الولد في النسب و لم يثبت ما هو الاصل فلا يثبت ما هو بيع لانه لو ثبت كان مقصودا لا تبعا و لو قطعت يد الولد فاخذ المشترى نصف قيمته ثم ادعاه البائع صحت دعوته لان الولد الاقطع محتاج إلى النسب محل لانتقاص البيع فيه و لكن الارش يبقى سالما للمشتري لان ابانة اليد كانت على حكم ملكه ودعوة البائع انما تعمل في القائم دون اليد المبانة و ليس من ضرورة ثبوت نسب الولد بطلان حق المشترى عن الارش لانه ينفصل عنه في الجملة لان الارش مال ليس من النسب في شيء فيرد الجارية مع ولدها على البائع بجميع الثمن الا حصة اليد فقد احتبس بدلها عند المشترى فلا يسلم له مجانا و لكن حصته من الثمن

تسلم للبائع كما ذكرنا فيما إذا احتبست الام عنده و كذلك لو كان القطع في الام لان المعنى الذي أشرنا اليه يجمع الكل و لو فقأ رجل عيني الولد فدفعه المشترى إلى الجاني و أخذ قيمته ثم ادعى البائع نسبه صحت دعوته لان المفقوءة عيناه يحتاج إلى النسب و دفعه بالجناية محتمل للنقض فلا يمنع صحة دعوة البائع فيرد الام و الولد على البائع و يرد جميع الثمن على المشترى عند أبى حنيفة رحمه الله لان من أصله أن الجاني يرجع على المشترى بجميع القيمة فان الجثة العمياء إذا لم تسلم للجاني لا يلزمه شيء عند أبى حنيفة رحمه الله حتى لو أعاد المولى إمساك الجثة و الرجوع بنقصان القيمة لم يكن له ذلك عنده فإذا لم يسلم للمشتري شيء من بدل العينين رد البائع جميع الثمن و على قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله المشترى يرجع على الجاني بنقصان العينين لان في الابتداء لو أراد إمساك الجثة و الرجوع بنقصان العينين كان له ذلك فكذلك في الانتهاء و إذا كان للمشتري نقصان العينين رد البائع عليه جميع الثمن الا حصة النقصان و كذلك لو فقئت عينا الام فهو على ما بينا .

قال و لو ادعى البائع نسب الولد و قد جاءت به لاقل من ستة أشهر و كذبه المشترى ثم قتل الولد بعد ذلك أو قطعت يده فعلى الجاني من ذلك ما عليه بالجناية على الاحرار لان بمجرد الدعوي ثبت النسب و صار الولد حرا فانه لا عبرة لتكذيب المشترى فانما حصلت الجناية بعد ذلك علي حر و ان كانت الجناية على الام كان عليه ما في جناية أم الولد لان حق أمية الولد قد ثبت له بثبوت نسب الولد و حاصل هذا انه لا حاجة إلى قضأ القاضي في إبطال هذا البيع و عودهما إلى البائع لانه قد ثبب فيها و فى ولدها بنفس الدعوة ما هو مناف للبيع و ان جنى الولد كانت جنايته كجناية الحر و جناية أمه كجناية أم الولد لثبوت ذلك فيها بنفس الدعوة و ان كانت الجناية منهما قبل الدعوة فهو علي البائع دون المشترى لان البائع بالدعوة قد صار مبطلا ملك المشترى فيهما بغير صنع من المشترى فليس على المشترى من موجب جنايتهما شيء و لكن البائع مختار ان كان عالما بالجناية لانه بالدعوة أثبت الحرية للولد و حق الحرية للام فيكون كالمنشئ لذلك بعد الجناية فلهذا صار مختارا و لو كانت الجارية لم تلد بعد فأدعي البائع أن حبلها منه و قال المشترى ليس بها حبل و أراها النساء فقلنا هى حبلى أو قال المشترى بها حبل و لكنه ليس منك فالبائع لا يصدق في الدعوة حتى تضع لانه لا طريق لمعرفة الحبل حقيقة فانه مما استأثر الله تعالى بعلمه لقوله تعالى و يعلم ما في الارحام و لان شرط صحة دعوة البائع ان تلد لاقل من ستة أشهر من وقت البيع حتى يعلم يقينا أن العلوق كان في