مبسوط جلد 17

قضى بينهما نصفين و ما روى من استعمال القرعة فقد كان في وقت كان القمار مباحا ثم انتسخ ذلك بحرمة القمار لان تعيين المستحق بمنزلة الاستحقاق ابتداء فكما أن تعليق الاستحقاق بخروج القرعة يكون قمارا فكذلك تعيين المستحق بخلاف قسمة المال المشترك فللقاضى هنا ولاية التعيين من قرعة و انما يقرع تطبيبا لقلوبهما و نفيا لتهمة الميل عن نفسه فلا يكون ذلك في معنى القمار و حديث علي رضى الله عنه يعارضه ما روى عن عمر و علي رضى الله عنهما في رجلين تنازعا في ولد أنهما قضيا بانه ابنيهما و لم يستعملا القرعة فيه و قد كان علي رضى عنه استعمل القرعة في مثل هذه الحادثة و اليمين في عهد رسول الله صلى الله عليه و سلم فدل أنه عرف انتساخ ذلك الحكم بحرمة القمار و المعنى فيه أنهما استويا في سبب الاستحقاق و المدعى قابل للاشتراك فيستويان في الاستحقاق كالغريمين في التركة إذا كانت التركة بقدر حق أحدهما و الموصى لهما كل واحد منهما بالثلث يقتسمان الثلث بينهما نصفين و بيان الوصف أن المدعي يقبل الاشتراك و هو ملك العين بخلاف ملك النكاح فانه لا يحتمل الاشتراك و هذا لان البينات حجج فيجب العمل بها بحسب الامكان و كيف يترك في يد ذي اليد و قد اتفق الفريقان على استحقاق الملك عليه و قوله القاضي تيقن بكذب أحد الفريقين ضعيف فكل واحد منهما اعتمد سببا أطلق به أداء الشهادة و هو معاينة اليد لمن شهد له و به فارق مسألة مكة و الكوفة فقد علمنا هناك أن أحدهما كاذب بيقين لان الشخص الواحد في يوم واحد لا يكون بمكة و الكوفة و قد تتوالى يدان لشخصين على عين واحدة في وقتين فلهذا أوجبنا القضاء هنا بحسب الامكان و كذلك لو وقت شهود أحدهما سنة و لم يوقت شهود الآخر فقضى به بينهما نصفين لان تنصيص أحدهما على التوقيت لا يدل على سبق ملكه على الآخر فلعل ملك الآخر أسبق منه و ان لم تؤقت شهوده و ذكر المسألة في النوادر في دعوى الملك من خارجين إذا وقت شهود أحدهما و لم يوقت شهود الآخر عند أبى حنيفة رحمه الله يقضى به بينهما نصفين و عند أبى يوسف رحمه الله يقضي به للذي وقت شهوده و عند محمد رحمه الله يقضى به للذي لم يوقت شهوده وجه قول أبى حنيفة رحمه الله ما بينا أن التاريخ ليس بسبب للملك و تنصيص أحدهما عليه لا يبقى مساواة الآخر أو سفه عليه فكان ذكره وجودا وعد ما بمنزلة و أبو يوسف يقول قيام المنازعة بينهما في الملك للحال و الذى وقت شهودة ثبت الملك له من حين أرخ شهوده و لا منازعة له في ذلك الوقت فلا يستحق عليه

الملك بعد ذلك الا بسبب من جهته كما لو أقام البينة على النتاج و محمد رحمه الله يقول البينة على الملك المطلق تثبت الاستحقاق من الاصل و لهذا تستحق به الزوائد و يرجع الباعة بعضهم على البعض بالثمن فكان التاريخ الذي لم يوقت شهوده أسبق من هذا الوجه و لكن يبطل هذا بفصلين أحدهما إذا أقام أحدهما البينة على النتاج و الآخر على الملك المطلق فصاحب النتاج أولى فلو كانت البينة على الملك المطلق تثبت الاستحقاق من الاصل لاستويا و الثاني إذا ادعى عبد على مولاه أنه مملوكه أعتقه و ادعى رجل انه ملكه و أقام البينة فبينة العتق أولى و لو كان الاستحقاق يثبت لمدعى الملك المطلق من الاصل لصار هو أولى من مدعى العتق و ان و قتت بينة أحدهما سنة و بينة الآخر سنتين قضى بالعبد لصاحب السنتين في قول أبى يوسف الآخر و هو قول محمد رحمه الله و في قوله الاول العبد بينهما نصفان و الوقت و غير الوقت في ذلك سواء هكذا ذكر في نسخ أبى حفص رحمه الله و قال في نسخ أبى سليمان رحمه الله على وقت أبى حنيفة و أبى يوسف الآخر رحمهما الله يقضى به لصاحب السنتين و على قول أبي يوسف الاول و هو قول محمد رحمهما الله يقضي به بينهما نصفين فاشتبه مذهب محمد رحمه الله لاختلاف النسخ وجه قول أبى يوسف الآخر أن صاحب التاريخ السابق أثبت الملك لنفسه في وقت لا منازع له فيه فيثبت ملكه في ذلك الوقت ثم لا يستحق عليه الملك الا لسبب من جهته و الآخر لا يدعي الملك بسبب من جهته و هو نظير ما لو ادعا الملك بالشراء كل واحد منهما من رجل أو من واحد و أرخا وأحدهما أسبق تأريخا كان صاحب أسبق التاريخين أولى فهذا مثله وجه قوله الاول أن التاريخ ليس بسبب للملك فوجود ذكره كعدمه ثم كل واحد منهما ينتصب خصما عن مورثه في إثبات الملك له و لا تاريخ في ملك المورثين فيقضى به بينهما نصفين حتى لو أرخا ملك المورثين و تاريخ أحدهما أسبق كان هو أولى هكذا ذكر هشام في نوادره عن محمد رحمهما الله فاما مسألة الشراء فقد ذكر في الاملاء عن محمد رحمه الله أنهما إذا لم يؤرخوا ملك البائعين يقضى به بينهما نصفين فعلى هذه الرواية لا فرق بين الفصلين فاما على ظاهر الرواية الفرق بينهما أن ملك المشترى لا ينبنى على ملك البائع و لكن يحدث للمشتري ملك جديد بسبب جديد و هو الشراء فاسبقهما تأريخا أثبت ملكا متجددا لنفسه في وقت لا ينازعه فيه غيره فكان هو أولى فاما ملك الوارثين ينبنى على ملك المورثين لان الوراثة خلافة و لا تاريخ في ملك المورثين فاستويا لهذا .

قال و ان أقام رجل البينة ان أباه

مات و تركه ميراثا منذ سنة و أقام ذو اليد البينة ان أباه مات و تركه ميراثا له منذ سنة أو لم يوقتوا وقتا أو و قتوا أقل من سنة فانه يقضى به للخارج أما إذا وقت شهود ذي اليد أقل مما وقت شهود الخارج أو لم يوقتوا فلا شك فيه لان الخارج أثبت ملكه في وقت لا ينازعه فيه ذو اليد و ان وقت شهود ذي اليد مثل ما وقت شهود الخارج فقد استوت البينتان و من أصلنا ان بينة الخارج تترجح على بينة ذي اليد عند التساوى في دعوى الملك و ذكر التاريخ لم يفد شيئا هنا فكأنهما لم يذكراه و ان وقت شهود ذي اليد سنتين فهو لذى اليد في قول أبى حنيفة و أبى يوسف الآخر و هو قول محمد رحمهم الله و في قوله الاول هو للمدعى و هذا الخلاف بناء على الفصل الاول و قد ذكرنا هناك أن على قول أبى يوسف الاول لا غيره للتاريخ و كأنهما لم يذكراه فكذلك هنا لان غيره للتاريخ فيقضي به للخارج و في قوله الآخر صاحب أسبق التاريخين أثبت الملك لنفسه في وقت لا ينازعه فيه غيره فهو أولى خارجا كان أو صاحب يد و هذا لان يد ذي اليد تدل على الملك و لكن لا تدل على سبق التاريخ فوجب قبول بينته على التاريخ كما يجب قبول بينته على النتاج و إذا وجب قبول بينته و تاريخه أسبق كان هو أولى و ذكر ابن سماعة رحمه الله في نوادره أن محمدا رحمه الله رجع عن هذا القول بعد انصرافه من الرقة قال لا أقبل من ذي اليد بينة على تاريخ و لا غيره الا النتاج و ما في معناه لان التاريخ ليس بسبب لاولية الملك بخلاف النتاج .

قال و لو كانت أرض في يد رجل أقام رجل البينة ان أباه مات و هي في يديه لا يعلمون له وارثا غيره و أقام آخر البينة ان أباه مات و تركها ميراثا له لا يعلمون له وارثا غيره قضى بها بينهما نصفين لان شهادة شهود الاول انه مات و هي في يديه مثل شهادتهم انه مات و تركها ميراثا له فانهم شهدوا بيد مجهولة له عند الموت و الايدى المجهولة عند الموت تنقلب يد ملك و لهذا إذا مات المودع مجهولا للوديعة صار متملكا ضامنا و الملك إذا ثبت له عند الموت ينتقل إلى ورثته فكان هو و شهادتهم بانه تركها ميراثا له سواء .

و كذلك ان أقام أحدهما البينة فان أباه مات و تركها ميراثا و أقام آخر البينة انها له قضى بها بينهما نصفين لان الوارث ينتصب خصما عن مورثه فكأن مورثه كان حيا مدعيا للملك و الآخر خصما عن نفسه في دعوى الملك فاستويا فكان المدعى بينهما نصفين فان أقام أحدهما البينة ان أباه مات و تركها ميراثا له و أقام آخر البينة انه اشتراها من أب المدعى بمائة درهم و نقده الثمن قضي بها للمشتري لان الوارث خصم عن مورثه في

إثبات الشراء عليه و ما يثبت شراؤه منه في حياته لا يصير ميراثا لوارثه بعد موته انما يخلفه الوارث في ملك قائم عند الموت فكان بينة مدعي الشراء طاعنة في بينة مدعي الميراث فجعل هو أولى فكذلك لو ادعى صدقة أو هبة مقبوضة من الميت في صحته فأقام البينة لما بينا انه أثبت خروجه عن ملك مورثه في حياته اليه و كذلك لو أقام البينة ان أب هذا تزوج أمة عليها و أن أمه ماتت و تركها ميراثا له لانه خصم عن أمه و قد أثبت سبب تملكها على أب آخر في حياته و هو النكاح فلا يتصور ان يكون ميراثا له عن أبيه و قد ثبت خروجه من ملك أبيه في حياته .

قال و ان ادعاها انها له فشهد شاهدان أنها لابيه و لم يشهدوا أنه مات و تركها ميراثا لم يقض له بها لان الدعوي خالفت الشهادة فانه ادعى الملك لنفسه و الشهود شهدوا بالملك لابنه و هذا اللفظ يوجب ان الاب حي فالميت ليس بأهل للملك و لا حق له في ملك الاب في حياته و ان كان الاب ميتا فقد شهدوا بملك عرف القاضي زواله فلا تقبل شهادتهم لهذا و كذلك لو شهدوا انها كانت لابيه حين مات في قول أبى حنيفة و محمد و هو قول أبى يوسف الاول رحمهم الله ثم رجع فقال شهادتهم مقبولة لانهم أثبتوا ملك الاب في الزمان الماضي و ما عرف ثبوته فالأَصل بقاؤه الا أن يتبين سبب زواله و لم يتبين لزوال ملكه سببا سوى الموت و هو ناقل إلى الوارث فكانت هذه الشهادة بالملك له من هذا الوجه فيجب قبولها كما لو صرحوا بهذا لان الثابت لمقتضى الكلام فيما يرجع إلى تصحيح الكلام كالمصرح به يوضحه أنه لو أقر ذو اليد انها كانت لابيه أو قامت البينة على إقراره بذلك أمر بالتسليم اليه فكذلك إذا ثبت بالبينة وجه قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله انهم شهدوا بملك عرف القاضي زواله و لم يبينوا سبب الزوال فلا تقبل شهادتهم كما لو ادعى ملكا بالشراء فشهدوا انها كانت لبائعه و هذا لان القاضي لا يتمكن في الحال من ان يقضي بالملك لابنه لعلمه بزوال ملكه فلا يمكنه ان يقضى بالملك للمدعى لان خلافته لابيه بطريق الميراث ابقاء له ما كان ثابتا لابيه لا أن يوجب إثبات الملك ابتداء و لان قيام ملك الاب وقت الموت شرط الانتقال إلى الوارث و قد بينا ان الشرط لا يثبت بالظاهر بل بالنص فإذا نص الشهود على انتقاله بالميراث يثبت بالشرط و ان لم ينصوا عليه لم يثبت ما هو الشرط و الملك الذي كان له في حياته لا يكون دليل ملكه عند الموت نصا بخلاف الاقرار فانه يوجب الحق بنفسه و قد بينا هذا الفرق في اليد للمدعى أمس فكذلك هنا ثم على قول أبى يوسف الآخر رحمه الله ما لم يقم المدعي البينة على عدد الورثة لم ينفذ القضاء لاحتمال أن

تكون الورثة عددا فلا يرث هو الكل و لو أقام البينة أن أباه مات و تركها ميراثا و لم يعرفوا الورثة فان القاضي يقول قد ثبت بهذه البينة الملك لفلان وقت الموت و ذلك يوجب الانتقال إلى ورثته و لكن لم يثبت عندي انكم ورثته فهاتوا بينة أنكم ولده و انه لا وارث للميت غيركم فإذا أقاموا البينة على هذا قضى بها لهم و لو لم يقيموا البينة على أنهم لا يعلمون له وارثا غيرهم بتأنى القاضي في ذلك ثم يدفع إليهم لان وراثتهم قد ثبتت و وجود مزاحم لهم في الميراث محتمل فعلى القاضي أن يتأنى لكيلا يبتلى بالخطأ و لا يحتاج إلى نقض قضائه و لم يتبين في الكتاب مدة التأنى و ذلك على حسب ما يراه القاضي لان ذلك يختلف باختلاف أحوال الميت في الشهرة والخمولة و باختلاف أحوال ورثته في الغيبة و الحضور و ذكر الطحاوي أن التقدير لمدة التأنى أن التقدير لمدة التأنى الحول فان المقصود ايلاء العذر في حق وارث غائب عسي ؟ و الحول مدة تامة لايلاء العذر قال القائل إلى الحول ثم اسم السلام عليكما و من يبك حولا كاملا فقد اعتذر و هو نظير أجل العنين و يأخذ منهم كفيلا بما دفع إليهم و هذا قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله فما عند أبى حنيفة رحمه الله لا يأخذ منهم كفيلا و قال في الجامع الصغير هذا شيء احتاطته القضاة و هو ظلم وجه قولهما أن القاضي مأمور بالنظر لكل من عجز عن النظر لنفسه و من الجائز أن للميت غريما أو وارثا غائبا فلو لم يأخذ من الحاضر كفيلا بما يدفع اليه يفوت حق الغائب ففى أخذ الكفيل نظر للغائب و لا ضرر فيه للحاضر و هو نظير الآبق و اللقطة إذا دفعها القاضي إلى رجل أثبت عنده أنه صاحبها أخذ منه كفيلا بها لهذا المعنى و لان عليه صيانة قضأ نفسه و هذه الصيانة انما تتحقق بأخذ الكفيل حتى إذا حضر غريم أو وارث لا يتعذر عليه إيصاله إلى حقه و أبو حنيفة رحمه الله يقول حق الحاضر ثابت معلوم و حق الغائب موهوم و لا يقابل الموهوم المعلوم فلا يؤخر القاضي تسليم حقه اليه إلى إعطاء الكفيل أ رأيت لو لم يجد كفيلا أ كان يمنعه حقه هذا ظلم منه و ما ذكر في الآبق و اللقطة قولهما لا قول أبى حنيفة رحمه الله و لانه لو أخذ الكفيل انما يأخذ المجهول و الكفالة للمجهول لا تصح و لا يقال يأخذ الكفيل لنفسه لانه ليس بخصم و لا يقال يأخذه للميت لان حق الميت في تسليم ماله إلى وارثه و قد أثبت الحاضر ورثته فلا معنى للاشتغال بأخذ الكفيل و لو أقام البينة أنها كانت لجده مات و تركها ميراثا له لم يقض له حتى يشهدوا أنه وارث جده لا يعلمون له ارثا غيره و لو شهدوا ان الجد مات و تركها ميراثا لابنه لم يقض له حتى يشهدوا أنه وارث

وجده لا يعلمون له وارثا غيره أو شهدوا ان الجد مات و تركها ميراثا لابيه ثم مات أبوه و تركها ميراثا له لا يعلمون له وارثا غيره في قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله و قال أبو يوسف أقضي بها للجد وأضعها على يدى عدل حتى يصححوا عدد ورثة الجد و هو قول ابن أبى ليلي رحمه الله و هذا نظير الفصل الاول أن عند أبى يوسف رحمه الله يجب القضاء بما لو قامت البينة عليه و عندهما لم يجيزا الميراث اليه لا يظهر استحقاقه و كونه خصما في إثبات ملك الجد فلا يقضى القاضي بشيء الا ان يخيروا الميراث كما بينا قال دار في يدى رجل أقام رجل البينة أن أباه مات و تركها ميراثا له و لاخيه فلان لا وارث له غيرهما و أخوه غائب قضي القاضي بحصته لانه أثبت استحقاقه بالحجة و هو خصم عن الميت في إثبات ملكه فاما نصيب الغائب يترك في يدى ذي اليد حتى يحضر في قول أبى حنيفة رحمه الله و هو القياس في قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله ان كان ذو اليد منكرا أخرج القاضي نصيب الغائب من يده و وضعه على يد عدل و لو كان مقرا ترك نصيب الغائب في يده و هذا استحسانا و وجهه ان القاضي مأمور بالنظر للغائب فإذا كان ذو اليد مقرا فالنظر في تركه في يده لظهور أمانته عنده و إذا كان منكرا فليس من النظر تركه في يده لانه قد ظهرت خيانته مرة بالجحود فلا يأمن بان يجحده فيتعذر على الغائب إذا حضر استيفاء حقه منه لان الحجة لا توجد في كل وقت فكان النظر في إخراجه من يده و وضعه على يدى عدل و لان ذ اليد إذا كان منكرا لا يمتنع من التصرف فيه عدلا كان أو عدل فانه يزعم انه مالك و العدل لا يمتنع من التصرف فيما عنده أنه ملكه و إذا كان مقرا يمتنع من التصرف فيه فيجوز تركه في يده و أبو حنيفة رحمه الله يقول الحاضر ليس بخصم عن الغائب في استيفاء ملكه فيجعل في حق الغائب وجود حضوره كعدمه و قد عرفها القاضي في يد ذي اليد فلا يتعرض لها الا بخصم يحضر لانه لو أخرجها من يده احتاج إلى وضعها في يد آخر مثل هذا أو دوله و لان هذا مختار الميت في حفظها و الذى يضعه على يده ليس بمختار الميت و لا مختار وارثه فصار هذا نظير الاقرار و الفرق الذي ذكره ساقط فانه بعد ما صار مسجلا مبينا في خريطة القاضي يؤمن جحود ذي اليد لعلمه أنه لا يلتفت إلى ذلك و يؤمن بتصرفه فيه لعلمه أن القاضي لا يمكنه فيه بخلاف ما إذا كان في الابتداء ثم إذا تركها في يد ذي اليد و المدعي منقول بقي مضمونا عليه و العقار كذلك على قول من يرى الضمان فيها بالغصب و يضمن بالجحود عند الكل و إذا وضعه على يد عدل كان العدل أمينا فيه و النظر في تركه في يد ذي اليد

للغائب أكثر فيترك في يده فإذا حضر الغائب قال بعض مشايخنا رحمهم الله يحتاج على قول أبى حنيفة رحمه الله إلى اعادة البينة بالقياس على مسألة القصاص و الاصح أنه لا يحتاج إلى ذلك لان الحاضر أثبت الملك للميت في الكل بما أقام من البينة فان أحد الورثة خصم عن الميت فيما يدعى له و عليه فلا يحتاج الثاني إلى اقامة البينة بخلاف القصاص فانه يثبت للوارث بعد موت المورث فمن هذا الوجه كان الحق يثبت فيه للوارث ابتداء فلا بد للذي يحضر من اعادة البينة على حقه ( ألا ترى ) أن هناك لم يتمكن الحاضر من استيفاء نصيبه بما أقام من البينة وهنا قد تمكن من ذلك .

قال دار في يدي رجل و ابن أخيه فادعى العم أن أباه مات و تركها ميراثا و لا وارث له غيره و ادعي ابن الاخ أن أباه مات و تركها ميراثا له لا وارث له غيره و أقام البينة قضى بها بينهما نصفان لان كل واحد منهما خصم عن مورثه فكانهما حيان أثبت كل واحد منهما الملك لنفسه و الاب مع الابن في الخصومة في الملك بمنزلة الاجنبيين فإذا تساويا في سبب الاستحقاق وجب القضاء بينهما نصفان و ان قال كانت الدار بين أخى و أبي نصفين و صدقه ابن الاخ بذلك ثم أقام البينة أن أخاه مات قبل ابنه و أقام ابن الاخ البينة أن جده مات قبل أبيه ثم مات أبوه فورثه فانه يقضى لكل واحد منهما بالنصف الذي كان لابيه لان معنى هذه المنازعة أن العم يقول مات أخى أولا عن ابن و أب فللاب السدس من نصيبه و الباقى للابن ثم مات أبى عن ابن و ابن ابن فكان ماله لابنه فلى سبعة أسهم من أثني عشر سهما من سهم الدار و ابن الاخ يقول مات الجد أولا عن إبنين فصار نصيبه بينهما نصفين ثم مات أبى عن ابن وأخ فصار نصيبه لي و ذلك ثلاثة أرباع الدار فإذا ظهرت هذه المنازعة بينهما و وقع التعارض بين البينتين في إثبات التاريخ لموت كل واحد منهما و لا ترجيح لاحدهما على الآخر يجعل كانهما مأتا معا لتعذر إثبات و الترتيب التاريخ من حجة و لو مأتا معا لم يرث واحد منهما من صاحبه لان بقاء الوارث حيا بعد موت المورث شرط لاثبات الخلافة في ملكه فصار نصيب كل واحد منهما لوارثه الحى فلهذا قضى بالدار بينهما نصفين و الله أعلم بالصواب ( باب شهادة أهل الذمة في الميراث ) ( قال رحمه رجل مات و له ابنان أحدهما مسلم و الآخر كافر فزعم كل واحد منهما