مبسوط جلد 17

موجب أمية الولد لها إذا ملكها و ان ملك الولد أب المدعى و هو يجحد مقالة ابنه لم يثبت نسبه من الابن و لا يعتق لانه لو كان في ملك الاب حين ادعاه الابن لم يثبت نسبه مع جحود الاب فإذا اعترض ملك الاب أولى ان لا يثبت نسبه بتلك الدعوة و إذا لم يثبت النسب لم يعتق على الاب لان عتقه عليه باعتبار أنه ابن ابنه و ذلك لا يكون الا بعد ثبوت نسبه من الابن .

قال رجل تزوج إمرأة على خادم فولدت في يد الزوج فادعي الزوج الولد و كذبته المرأة فان كانت ولدت لاقل من ستة أشهر منذ تزوجها و كان أصل الحبل عند الزوج فهو مصدق لانا تيقنا أن العلوق حصل في ملكه فتكون دعوته دعوة استيلاد فبطل به تمليكها من المرأة صداقا و يضمن قيمتها للمرأة لان التسمية بطلت بعد صحتها فوجب علي الزوج القيمة كما لو استحقت و هذا لانه تعذر تسليمها مع بقاء السبب الموجب للتسليم و هو النكاح و ان لم يكن أصل الحبل عنده لم يصدق لان دعوة التحرير بمنزلة الاعتاق و هو لو أعتقها في هذه الحالة لم تصح منه و كذلك ان وضعته لاكثر من ستة أشهر لانا لا نتيقن بحصول العلوق في ملكه فلا يصدقه على إبطال ملكها عن عين الخادم حين كذبته فان طلقها قبل أن يدخل بها و قبل التسليم إليها ثبت نسب الولد منه لان بالطلاق قبل الدخول ينتصف الاصل مع الزيادة و هو الخادم المقبوض فكان نصفها و نصف ولدها للزوج و ذلك يكفى لصحة الدعوة فلهذا ثبت نسب الولد منه و صارت الجارية أم ولد له و يضمن نصف قيمتها للمرأة لانه صار متملكا نصيبها عليها بما سبق منه من الدعوة و ضمان التملك لا يعتمد وجود الصنع و لو لم يصنع في عينها شيئا بالطلاق قبل الدخول صار ضامنا لها نصف قيمة الجارية و يسعى الولد في نصف قيمته لها لان نصف الولد مملوك لها و قد احتبس عنده فيجب عليه السعاية في نصف القيمة و لا ضمان علي الزوج فيه و ان كان موسرا لان صفة الدعوة حين ادعي لم يكن مفسرا عليها شيئا من الولد و انما فسد نصيبها من الولد بعد الطلاق و كان ذلك سببا حكيما و هو ينصف الصداق بينهما و ذلك أمر حكمى و لا يقال بان سببه الطلاق لان الطلاق يصرف منه في المنكوحة لقطع النكاح لا في الصداق فلا يكون موجبا للضمان عليه ثم ان كان لزوج أقر أنه وطئها قبل النكاح لم يضمن من العقر شيئا و ان أقر ان وطأه إياها كان بعد النكاح ضمن نصف العقر لها و ان لم يبين ذلك فالقول قوله فيه الا إذا جاءت به لاكثر من سنتين منذ تزوجها فحينئذ يعلم أن وطأه إياها كان بعد النكاح فيلزمه نصف العقر لها لان بالوطء قد لزم جميع العقر فانه وطي

ملك الغير و قد سقط الحد عنه لشبهة فيجب العقر و العقر زيادة كالولد فينصف بالطلاق ( قال ) و تأويل هذه المسألة إذا كان ادعي نسب الولد بنكاح أو شبهة أو لم يبين السبب فأما إذا بين انه وطئها من شبهة النكاح لا يثبت النسب منه لان الجارية في يده مملوكة له مضمونة عليه بالقيمة كالمغصوبة فيكون وطؤه إياها زنا مثبت النسب و ان كانت ولدت في يدى المرأة ثم طلقها قبل أن يدخل بها لم يرجع اليه من الخادم و الولد شيء لان الزيادة المنفصلة بعد القبض تمنع بنصف الاصل الا أن تكون جاءت به لاقل من ستة أشهر منذ تزوجها فيكون ابنه بدعوته و الجارية أم ولد له و يضمن المرأة نصف قيمتها لتيقننا بحصول العلوق في حال ملكه و ذلك بمنزلة البينة تقوم و ان جاءت به لاكثر من ستة أشهر بعد القبض و لم يطلقها و لكن المرأة ماتت فورثها ضمن نصيب شركائه فيها لانه صار متملكا لنصيب شركائه من الجارية حين صارت أم ولد له و ضمان التملك لا يستدعي صنعا من جهته و يسعى الولد في حصتهم لان نصيب الاب منه قد عتق بالدعوة السابقة فيحتبس نصيب الشركاء عند الولد فعليه السعاية ( قال ) و كذلك كل ميراث يقع في مثل هذا و حاصل هذه المسألة ان ملك جزءا من ولد بطريق الميراث من غيره فهو علي وجهين اما أن يكون شريكه ذا رحم محرم من الولد أو أجنبيا منه و كل وجه على وجهين اما ان تكون دعوة الاب فيه قبل الملك أو بعده و كل وجه من ذلك على وجهين اما أن يصدقه الشريك أو يكذبه ثم الحاصل عند أبى حنيفة رحمه الله أنه ان كان الشريك ذا رحم محرم من الولد و الدعوة قبل الملك أو بعده صدقه الشريك في ذلك أو كذبه فالولد حر كله و لا ضمان علي الاب و لا سعاية على الولد لانه انما عتق نصيب الشريك عليه بقرابته فلا يكون ذلك موجبا للسعاية على الولد و يكون موجبا للضمان على الاب أما إذا انعدمت الدعوة علي الملك فلان تمام علة العتق بالملك الحاصل بالميراث لا صنع له فيه فان تأخرت الدعوة عن الملك فانما كان عتق نصيب الشريك محالا به على القرابة الثانية بينهما حكما فلا يكون موجبا للضمان على الاب و ان كان الشريك أجنبيا فان كانت الدعوة قبل الملك و صدقه الشريك فيه أو كذبه أو كانت الدعوة بعد الملك و صدقه الشريك فيه فلا ضمان على الاب لانعدام صنع موجب للضمان اما بتقدم الدعوة على الملك الذي هو متمم لعلة العتق و اما التصديق من شريكه إياه في الدعوة فانه حينئذ يلتحق بالابن المعروف و من ملك ابنه المعروف بالميراث مع غيره لم يضمن لشريكه شيئا و لكن على الولد أن يسعى في

نصيب الشريك لانه احتبس نصيب الشريك عنده فتجب السعاية له و لو كانت الدعوة بعد الملك و كذبه شريكه فالحكم فيه كالحكم في عبد بين اثنين يعتقه أحدهما لان نصيب الاب انما يعتق عليه بعلة ذات و صفين الملك و لقرابة فيحال به على آخر الوصفين وجودا و هو الدعوة هنا و ذلك منه بمنزلة الاعتاق في حق الشريك حين كذبه فلهذا كان الحكم فيه كالحكم بين اثنين يعتقه أحدهما و أما في قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله فان كانت الدعوة قبل الملك و كان الشريك ذا رحم محرم من الولد و صدقه في ذلك فلا ضمان عليه و لا سعاية على الولد لان نصيب الشريك انما يعتق عليه بقرابته حين صدقه في الدعوة و ان كانت الدعوة قبل الملك و كذبه شريكه أو كان الشريك أجنبيا و الدعوة قبل الملك فصدقه أو كذبه أو كانت الدعوة بعد الملك و صدقه ففى هذه الوجوه الاربعة لا ضمان على الاب لان تتميم علة العتق بالملك إذا كانت الدعوة قبله و لا صنع له في ذلك و ان كانت الدعوة بعده و صدقه فهو كالا بن المعروف في حقه فلا يكون الاب ضامنا لشريكه في ظاهر الرواية عنهما و قد روى عن أبى يوسف رحمه الله يصير ضامنا لشريكه في الابن المعروف و ان ملكه بالارث لان ضمان العتق على هذه الرواية ضمان التملك بناء على أصلهما ان المعتق إذا كان موسرا يكون الولاء كله له فيكون بمنزلة ضمان الاستيلاد الواجب بسبب تملك الام و لكن هذه الرواية صحيحة فانه لا خلاف انه لا يجب هذا الضمان عند العسر و ضمان التملك لا يختلف باليسار و الاعسار و لكن العبد يسعى في قيمة نصيب شريكه لاحصاء منه عنده فانه القرابة بينه و بين الولد لم تثبت عند تكذيبه في حقه و ان كانت الدعوة بعد الملك و كذبه الشريك و هو ذو رحم محرم من الاب أو أجنبي فالجواب في الفصلين واحد عندهما و الحكم فيه كالحكم في عبد بين اثنين يعتقه أحدهما لما بينا أن القرابة لا تثبت في حق الشريك مع تكذيبه إياه فذا الرحم المحرم و الاجنبى فيه سواء .

قال أمة في يدى رجل فولدت فادعي رجل انه تزوجها و ان الولد منه و قال المولى بل بعتها بألف درهم و الولد منه فالولد من الزوج بتصادقهما على الفراش المثبت للنسب له عليها مع الاختلاف في سببه و يعتق بإقرار المولى لان الاب مقر أن الولد ملكه لانه ولد أمته و المولى مقر أنه حر لانها علقت به في ملك الاب فكان حرا بإقرار المولى و أمه بمنزلة أم الولد لان المولى مقر لها بأمية الولد و المستولد مقر بأن اقرار المولى فيها نافذ فلهذا كانت بمنزلة أم الولد موقوفة لا تحل لواحد منهما لان كل

واحد منهما ينفيها عن نفسه و لا يسع الزوج أن يقربها لان إباحة الفساد باعتبار ملك المتعة و ملك المتعة لا يثبت له عليها الا بثبوت سببه و لم يثبت هنا سبب لملك المتعة فان المولى منكر للزوجية و الزوج منكر للشراء و باب الحل مبنى على الاحتياط فلهذا لا يسعه أن يقربها فإذا مات أب الولد عتقت لان المولى مقرأنها أم ولد له يعتق بموته و الزوج مقر بصحة اقرار المولى فيها و على الزوج العقر قصاص من الثمن لان مقدار العقر تصادقا علي وجوبه علي الزوج و ان اختلفا في سببه و لا عبرة لاختلاف السبب في ضمان المال كمن يقول لغيره لك على ألف درهم قرض و قال المقر له بل هو غصب كان له أن يأخذ المال فهنا كذلك الزوج يعطى بحساب العقر و المولي يأخذ بحساب ما ادعاه من الثمن ( قال ) و هذا الجواب بخلاف ما ذكرنا في كتاب العتاق و انما أراد به ما ذكره في نسخ أبى سليمان رحمه الله من كتاب العتاق ان على الزوج قيمتها للمولى و هذا غلط بل الصحيح ما ذكره في نسخ أبى حفص و نوادر هشام رحمهما الله ان على الزوج العقر يأخذه المولى قصاصا من الثمن كما فسره هنا .

قال و لو ادعى الزوج انه اشتراها فولدت منه هذا الولد و قال المولى بل زوجتك ثبت النسب لتصادقهما عليه و لم يعتق الولد لان الشراء لم يثبت بقول الزوج فكان الولد مملوكا للمولى بملكه الام كما عرف بثبوته فلهذا لا يعتق .

قال أمة في يدى رجل فولدت فادعى ولدها و قال لرجل هى امتك زوجتنيها .

و صدقه الآخر و لا يعرف أن أصلها كان للآخر فالولد حر ثابت النسب من ذي اليد و أمه أم ولد له لانها كانت في يده و الظاهر أنها مملوكة فصحت دعوته و ثبت للولد حقيقة الحريه و للام حق الحرية بهذه الدعوة فهو بإقراره بعد ذلك أنها لغيره يريد إبطال الحق الثابت لها قبله فلا يقبل قوله في ذلك و لكن يضمن قيمتها للمقر لان إقراره حجة في حقه و قد زعم أنها مملوكته أحتبست عنده بالدعوة السابقة فيضمن قيمتها له و لو عرف أن أصلها كان للمقر له ثبت النسب منه و كان مملوكين له لان بدعوة النسب هنا لم تثبت الحرية فيها و لا في ولدها لكون الملك فيها ظاهرا لغير المستولد و ان كان الاصل لا يعرف لهذا فقال هذا بعتكها و قال أب الولد زوجتني ضمن أب الولد قيمتها لان احتباسها عنده لم يكن بإقرار المقر له بالبيع ( ألا ترى ) انه و ان أنكر ذلك لم يكن له عليه أولا على ولدها سبيل بثبوت أمية الولد بالدعوة السابقة فلهذا ضمن أب الولد قيمتها و لم يضمن العقر لانه وطي ملك نفسه و لانه ضمن جميع بدل النفس و كذلك لو قال أب الولد بعتنى هذه الجارية

و قال الآخر بل زوجتك فهذا و الاول سواء لما بينا و ان كان يعرف أن الاصل لهذا فانه يأخذ الام و ولدها مملوكين ما خلا خصلة واحدة و هي أن تقربانه باعها منه فحينئذ لا سبيل له عليها لاقراره بخروجها عن ملكه بالبيع و لا يغرم أب الولد القيمة في هذا الفصل لان احتباسها بإقرار المقر له ببيعها ( ألا ترى ) أنه لو أنكر ذلك لم يمكن من أخذها و أخذ ولدها فلهذا لا يضمن أب الولد القيمة و لكن عليه العقر لما بينا فيما سبق و كانت هى بمنزلة أم الولد موقوفة لاقرار مولاها بذلك .

قال رجل تزوج إمرأة فولدت ولدا فادعى أحدهما النكاح منذ شهر و قال الآخر منذ سنة فالنسب ثابت منهما لانها فراش له في الحال فيثبت النسب باعتبار ظاهر الفراش في الحال و من ادعى أن النكاح منذ شهر فقد ادعى خلاف ما يشهد به الظاهر فلا يقبل قوله فان ( قيل ) بل صاحبه يدعى سبق التاريخ بالنكاح و هو منكر له فينبغي أن يكون القول قول المنكر ( قلنا ) التاريخ مقصود لعينه فلا ينظر اليه و انما ينظر إلى الحكم المقصود و هو نسب الولد فيجعل القول قول من يشهد الظاهر له في حق النسب مع أن هذا المنكر مناقض لانه قد تقدم منه الاقرار لصحة النكاح والان يدعى فساده بإنكار التاريخ فلا يقبل قوله و كذلك لو طلقها ثلاثا فولدت بعده بيوم فاحبلها فهو و ما سبق سواء لما بينا و لو اجتمعا على أن النكاح منذ شهر و الولد صغير صدقا و لم يثبت النسب من الزوج لان الصغير لا قول له في نفسه فبقى الحق لهما و ما تصادقا عليه يجعل كالمعاين في حقهما فلهذا لا يثبت النسب من الزوج فان قامت البينة أنه تزوجها منذ ستة أشهر ثبت النسب لقيام حجة البينة عليه فان ( قيل ) كيف تقبل هذه البينة و ليس هنا من يدعيها ( قلنا ) من أصحابنا رحمهم الله من قال ينصب القاضي عن الصغير قيما ليقيم هذه البينة لان النسب حقه و هو عاجز عن إثباته بنفسه فينصب القاضي عنه قيما لاثباته و قيل بل في هذا حق الشرع و هو ثبوت النكاح بينهما و الحكم بصحته حتى لا يتزوج بغيره فيكون ابنه و ان لا ينسب الولد إلى أبيه فان ذلك حرام لحق الشرع و إذا تعلق به حق الشرع قبلت الشهادة عليه حسبة من دعوى كما في عتق الامة و الله أعلم ( باب اقرار المريض بالولد ) ( قال رحمه الله رجل له عبد في صحته و أقر في مرض موته انه ابنه و ليس له نسب

معروف و مثله بولد لمثله فانه ابنه يرثه و لا يسعى في شيء سواء كان أصل العلوق به في ملكه أو لم يكن في ملكه ) لان النسب من حاجته و هو مقدم على حق ورثته في ماله فيثبت نسبه منه بالدعوة لكونه محجور عنه و يكون بمنزلة ابن معروف له ملكه في صحته فيكون عتقه من جميع المال لا بطريق لوصية فلهذا لا يسعى في شيء قال و كذلك ان كان عليه دين يحيط بماله لان حاجته مقدمة على حق غرمائه بدليل الجهاز و الكفن و لانه ليس في ثبات النسب إبطال حق الغرماء و الورثة لانه يلاقي محلا لا حق لهم فيه و انما ذلك فيما ينبنى عليه من الحكم و الذي ينبنى على هذا السبب عتق في صحته و لا حق للغرماء و الورثة في ماله في صحته و كذلك لو كانت له جارية ولدت في صحته فأقر في مرضه انه ابنه سواء كان أصل العلوق في ملكه أو لم يكن لان الذي ينبنى على دعوة النسب هنا حقيقة الحرية للولد في صحته و حق الحرية للام و لا حق للغرماء و الورثة فيهما في حالة الصحة فأما إذا كان ملكه في مرضه فادعاه قبل الملك أو بعده ثم مات فان كان عليه دين محيط فعليه السعاية في جميع القيمة لان الذي ينبنى على دعوته هنا عتق في المرض و ذلك يلاقى محلا مشغولا بحق الغرماء فلا يكون مصدقا في حقهم الا أن الرق قد فسد بإقراره فعليه السعاية في جميع القيمة و ان لم يكن له مال سواهما و لا دين عليه كان عتقه من ثلثه و عليهما السعاية فيما زاد علي الثلث من قيمته و لا يرثه الولد في قول أبى حنيفة لان المستسعى في بعض قيمه عنده بمنزلة المكاتب و المكاتب لا يرث و عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله المستسعى حر مديون فيكون من جملة الورثة و لا وصية للوارث و لكن عليه السعاية في قيمته و يرثه و ان كان للمولى ابنان بحيث تخرج رقبته من الثلث فعلى قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله الجواب كذلك يسعى الولد في قيمته لانه صار وارثا و لا وصية للوارث و أما عند أبى حنيفة رحمه الله لا سعاية على الولد في شيء و يرثه فقد جمع له بين الوصية و الميراث لضرورة الدور فانه لو لم يجز الوصبة له و ألزمه السعاية في قيمته كان مكاتبا و المكاتب وارث فتصح الوصية له سقطت السعاية فصار وارثا فلا يزال يدور هكذا و السبيل في الدور أن يقطع فلهذا جمع بين الوصية و الميراث و هو نظير ما قالوا في تنفيذ الوصية في خمسي المال في بعض مسائل الهبة لضرورة الدور و ان كانت الوصية لا تنفذ في أكثر من الثلث و هذا لان مواضع الضرورة مستثنى في الاحكام الشرعية فأما أم الولد فلا سعاية عليها عندهم جميعا لانه إذا كان معها ولد يثبت نسبه فهو شاهد لها بمنزلة اقامة البينة فلهذا لا يلزمه السعاية

في شيء و كذلك لو وهب للمريض ابنه المعروف و لا مال له غيره فان كان عليه دين سعى في قيمته للغرماء و ان كان الدين أقل من قيمته سعى في الدين و فى ثلثي ما بقي للورثة و له الثلث وصية في قول أبى حنيفة و في قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله سعى فيما بقي من قيمته بينه و بين الورثة و لا وصية له لانه من جملة الورثة .

قال و لو كان وهب للمريض أم ولد له معروفة عتقت و لم يسع في شيء لان ثبوت نسب الولد شاهد لها و عتق أم الولد من حوائج الميت فيكون مقدما على حق الغرماء و الورثة .

قال و لو أن مريضا له ألف درهم اشترى به ابنه ثم مات و لا مال له غيره فعند أبى حنيفة رحمه الله يسعي في قيمته للورثة و الثلث وصية له و يسعى في جميع قيمته لانه وارث فلا وصية له و ان كان عليه دين سعي في الدين و ثلثى ما بقي في قول أبي حنيفة رحمه الله و عندهما في جميع القيمة لما بينا .

قال و لو كان اشترى أم ولد له معروفة لم يسع في شيء للغرماء و لا للورثة لان نسب الولد شاهد لها و ان كان قد حابى البائع في شيء فان كانت أقل من ألف فالمحاباة في المرض وصية فان كان عليه دين فعلى البائع رد بيع الفضل و ان لم يكن عليه دين فعليه رد ثلثي الفضل على الورثة و الثلث يسلم له بطريق الوصية .

قال و لو أن صبيا و أمة مملوكان لرجل لا يعرف له نسب فاشتراهما رجلان أو ملكاهما بهبة أو صدقة أو ميراث أو وصية ثم ادعى أحدهما أن الولد ابنه و كذبه الآخر فهو ابنه لان قيام الملك له في النصف كقيام الملك له في الكل في صحة الدعوة و الولد محتاج إلى النسب و يضمنه حصة شريكه من قيمة الام غنيا كان أو فقيرا لانه صار متملكا لنصببه عليه حين صارت أم ولد له ( قال ) و يضمن حصة شريكه من قيمة الولد ان كان موسرا و يسعى الولد ان كان مسعرا لان دعوة التحرير بعد الملك بمنزلة الاعتاق إذا كذبه الشريك و كان أجنبيا و ان كان الشريك ذا رحم محرم من الولد فعند أبى حنيفة رحمه الله لا سعاية عليه و عندهما يلزمه السعاية و قد بينا هذه الفصول في الباب المتقدم .

قال و لو اشترى المكاتب ابنه مع رجل آخر صارت حصته مكاتبا معه لانه لو ملك كله صار الكل مكاتبا معه فكذلك إذا ملك النصف اعتبارا للبعض بالكل فإذا ادعى المكاتب عتقا وسعى الولد لشريكه في نصف قيمته عند أبى حنيفة رحمه الله و لا ضمان علي المكاتب لان من أصله أن الحر لو اشترى ابنه مع غيره لم يضمن لشريكه شيئا و لكن تجب السعاية على الولد فكذلك المكاتب و أما على قول أبى يوسف و محمد رحمهما الله صار الولد كله مكاتبا مع ابنه لان عندهما الكتابة لا نتجزى و يضمن المكاتب نصف قيمة