مبسوط جلد 17

لستة أشهر لان السبي كما يبطل عصمة النكاح يبطل العدة و الولد رقيق مع المرأة و ان كان مسلما تبعا لابيه لانه ما دام في البطن فهو جزء منها و هي صارت رقيقة بجميع أجزائها بالسبي فكذلك الولد الذي في بطنها عندنا .

قال و إذا تزوج المرتد مسلمة أو تزوجت المرتدة مسلما فولدت منه يثبت نسبه منهما لان النكاح الفاسد إذا اتصل به الدخول فهو بمنزلة الصحيح في إثبات النسب أو أقوى و يرثهما هذا الولد بمنزلة المولود قبل الردة لانه مسلم تبعا للمسلم منهما و المرتد يرثه وارثه المسلم و هذا لان ابتداء سبب التوريث و ان كان هو الردة فتمامه يكون بالموت فيجعل الحادث بعد انعقاد السبب لاتمامه كالموجود عند ابتداء السبب اعتبارا بولد المبيعة قبل القبض يجعل كالمولود عند ابتداء العقد في انقسام الثمن عليه .

قال و إذا تزوج المرتد كتابية فولدت لا يرث الولد واحدا منهما لان هذا الولد محكوم بإسلامه فان واحدا من أبويه ليس بمسلم و كونه في يد الابوين يمنع ثبوت تبعية الدار في حقه كالصغير إذا سبى مع أحد الابوين و المرتد انما يرثه وارثه المسلم و الكتابية لا يرثها المرتد و هذا الولد بمنزلة المرتد لانه أقرب إلى حكم الاسلام فيجعل الولد تبعا له و كذلك ان ولدت أمة المرتد منه و هي مرتدة أو كتابية لان النسب و ان ثبت منه بالدعوة لم يثبت حكم الاسلام لهذا الولد و ان كانت الامة مسلمة ورث الولد أباه لانه مسلم تبع لها .

قال رجل مات و ترك إمرأة وأم ولد له فأقرت الورثة ان كل واحدة منهما قد ولدت هذا الغلام من الميت أثبت نسبه بعد أن تكون الورثة ابنته أو إخوته أو ابنا و ابنتين لانهم لو شهدوا بهذا النسب في حالة الحياة عليه كانت شهادتهم حجة تامة فإذا أقروا به بعد الموت يكون قولهم أيضا حجة تامة في إثبات النسب الا أن في حالة الحياة هناك خصم جاحد فلا بد من لفظة الشهادة و ليس بعد الموت خصم جاحد فلا حاجة إلى لفظة الشهادة و لان في حالة الحياة كلامه إلزام للغير و الملزوم للغير شرعا الشهادة فلا بد من لفظ الشهادة فيه فأما بعد الموت كلامه إلزام للغير من وجه و التزام من وجه لانه يشاركهم في الميراث المستحق لهم و ما أخذ شبها من أصلين توفر حظه عليها فشبهه بالالزام شرطنا العدد فيه حتى لا يثبت النسب بإقرار الوارث الواحد و لشبهه بالالتزام أسقطنا اعتبار لفظة الشهادة .

قال و إذا تزوج المجوسي أمه أو ابنته أو أخته فولدت له ولدا فهو ابنه ادعاه أو نفاه لان هذه الانكحة فيما بينهم حكم الصحة عند أبى حنيفة رحمه الله و لهذا لا يسقط به الاحصان عنده و عندهما هو فاسد و النكاح الفاسد و الصحيح يثبت النسب بهما

ثم لا ينتفى الا باللعان و لا لعان بينهما لان الكافرة محصنة و كذلك العبد يتزوج الامة أو المسلم يتزوج المجوسية فان النسب يثبت لهذا النكاح مع فساده لان مجرد الشبهة يكفى لاثبات النسب ثم لا ينتفى الا باللعان و لا لعان بينهما هنا قال و إذا اسلم الزوجان الكافران و أعتق المملوكة ثم جاءت بولد فنفاه الزوج يلاعنها لانه قذفها و هي محصنة و هما من أهل الشهادة في الحال فيجرى اللعان بينهما فان جاءت بولد لاقل من ستة أشهر منذ عتقا أو أسلما لزم الولد أباه لانا تيقنا بحصول العلوق في حال لم يكونا من أهل اللعان فلزمه النسب علي وجه لا ينتفى بالنفي ثم لا يتغير ذلك بصيرورتهما من أهل اللعان و ان جاءت به لاكثر من ستة أشهر لزم الولد أمه لتوهم ان العلوق حصل بعد صيرورتها من أهل اللعان فان ( قيل ) فكذلك يتوهم حصول العلوق قبل العتق و الاسلام لان الولد قد يبقى في البطن إلى سنتين ( قلنا ) نعم و لكن قطع النسب باللعان في موضع الاشتباه و الاشتباه يمنع قطع النسب و هذا لان سبب قطع النسب هو اللعان و قد تحقق فما لم يظهر المانع وجب العمل به و لان الحل قائم بينهما و متى كان الحل قائما يستند العلوق إلى أقرب الاوقات و ان كان للمسلم إمرأة كتابية فولدت فنفاه فهو ابنه و لاحد عليه و لا لعان لانها محصنة و نسب الولد قد يثبت بالنكاح فلا ينقطع بدون اللعان .

قال و ان أسلمت المرأة و الزوج كافر ثم بقي ولده فعليه الحد لانها محصنة و قد قذفها بالزنا و لا لعان بينهما لانه ليس من أهل الشهادة فمتى تعذر جريان اللعان بينهما من جهة الزوج يلزم الحد و لا يقطع النسب عنه لنقرر سببه و هو العلوق و ان أسلما جميعا ثم طلقها ثم تزوجها ثم جاءت بولد فنفاه فنقول هذه المسألة تشتمل على فصلين أحدهما حكم إثبات النسب و الآخر حكم النفي اما حكم إثبات النسب فهو على ثلاثة أوجه ان جاءت به لاكثر من ستة أشهر منذ تزوجها أخيرا ثبت النسب منه بحصول العلوق في النكاح الثاني و ان نفاه لاعنها و لزم الولد أمه لكونهما من أهل اللعان عند العلوق و ان جاءت به لاقل من ستة أشهر منذ تزوجها أخيرا أو لاقل من سنتين منذ أنها ثبت النسب منه لتوهم ان العلوق كان قبل الطلاق فان نفاه لاعنها و لزم الولد أباه لان حصول البينونة بعد العلوق يمنع قطع النسب باللعان و ان جاءت به لاكثر من ستة أشهر منذ تزوجها اخيرا و لسنتين فصاعدا منذ طلقها لم يثبت النسب منه لان حصول العلوق كان بعد الطلاق قبل النكاح الثاني و يصح النكاح الثاني عند أبى حنيفة و محمد رحمهما الله خلافا لابي يوسف رحمه الله و هي

فرع مسألة الجامع الصغيران الحبل من الزنا لا يمنع من النكاح عندهما و يمنع عند أبى يوسف رحمه الله و كذلك أم الولد اذ أعتقها مولاها ثم تزوجها قبل الاقرار بانقضاء العدة فهو على الاوجه الثلاثة كما بيناه .

قال و لو ولدت إمرأة الرجل غلاما و أمته غلاما ثم ماتتا فقال أحدهما ابنى لم يثبت نسب واحد منهما لان النسب في المجهول لا يمكن إثباته و المقصود هو الشرف بالانتساب و ذلك لا يحصل في المجهول و لانه صادق في مقالته فان أحدهما ابنه و هو ولد المنكوحة فإذا لم يكن معينا لم يثبت نسب واحد منهما بعينه و يعتقان و يسعى كل واحد منهما في نصف قيمته لان أحدهما حر و عند الاشتباه ليس أحدهما بأولى من الآخر فيعتق كل واحد منهما نصفه و معنى قوله أن أحدهما حرأن ولد المنكوحة حر فأما ولد الامة لا يعتق الا إذا ادعاه بعينه و لم يوجد و كذلك رجل له عبدان فقال أحدهما ابنى أو قال هذا ابنى أو هذا لم يثبت نسب واحد منهما للجهالة و لكن لا يعتق أحدهما بغير عينه لان دعوة النسب اقرار بالحرية و الاقرار بالعتق للمجهول صحيح فيسع العتق فيهما عند فوت البيان بالموت و الله أعلم ( باب نفى الولد من زوجة مملوكة و غيرها ) ( قال رحمه الله رجل تحته أمة فأعتقت ثم جاءت بولد لستة أشهر بعد العتق فنفاه فلم يلاعنها حتى اختارت نفسها فالولد لازم له و لا حد عليه و لا لعان ) لان نسب الولد قد ثبت منه بالفراش فلا ينتفى الا باللعان و باختيارها نفسها بالعتق ثابت منه فلا يجرى اللعان بينهما بعد البينونة كما لو أبان إمرأته بعد ما قذفها لان المقصود باللعان قطع النكاح الذي هو سبب المنازعة بينهما و قد انقطع و لا حد عليه لان قذفه إياه كان موجبا للعان بكونهما من أهل اللعان حين قذفها فلا يكون موجبا للحد لانهما لا يجتمعان بقذف واحد .

قال رجل اشتري إمرأته و هي أمة فجاءت بولد لاقل من ستة أشهر فنفاه فهو لازم له لانا تيقنا أن العلوق بهذا الولد حصل من فراش النكاح فلزمه نسبه علي وجه لا ينتفى بنفيه و صار ارتفاع النكاح بينهما بالشراء كارتفاعه بالطلاق قبل الدخول و هناك إذا جاءت بالولد لاقل من ستة أشهر لزمه نسبه فكذلك هنا و ان جاءت به لستة أشهر فصاعدا فله أن ينفيه و هذا بمنزلة أم الولد له أن ينفيه ما لم يقر به ثم قال بعد هذا بأسطر لا يثبت نسبه منه الا أن يقر به فوجهه ما قال بعد هذا أن

النكاح بالشراء ارتفع لا إلى عدة لان العدة حق من حقوق النكاح فكما ينافى ملك اليمين أصل النكاح فكذلك ينافى حقوقه فكان هذا نظير الفرقة بالطلاق قبل الدخول و قد جاءت بالولد من مدة يتوهم أن الولد من علوق حادث فلا يثبت نسبه منه و في الكتاب علل فقال لانها أمة يحل فرجها بالملك وحل فرجها بملك اليمين مع حق النكاح لا يجتمعان فيتبين أنه لا عدة عليها و صار كانه لم يدخل بها في فراش النكاح و نسب ولد الامة لا يثبت من المولى الا بالدعوة و وجه هذه الرواية انها كانت فراشا له و ملك اليمين لا ينافى الفراش فيبقى بعد الشراء من الفراش بقدر ما يجامع ملك اليمين لان الارتفاع بالمنافي فبقدر المنافى يرتفع و ملك اليمين انما ينافي الفراش الملزم المثبت للنسب فان أم الولد مملوكة و للمولى عليها فراش مثبت للنسب الا أن ينفيه فيبقى ذلك القدر هنا له .

قال فان أعتقها بعد ما اشتراها و قد كان دخل بها فجاءت بولد لزمه ما بينه و بين سنتين من يوم شتراها و ان نفاه فعليه الحد و هذا قول أبى يوسف الاول و هو قول محمد رحمهما الله و فى قول أبى يوسف الآخر رحمه الله ان جاءت به لاقل من ستة أشهر منذ اشتراها فكذلك الجواب و ان جاءت به لاكثر من ستة أشهر لم يلزم الا أن يدعيه فان ادعاه لزمه و ان كذبته المرأة أما وجوب الحد عليه فلانه قذفها و هي في الحال محصنة ثم وجه قول محمد رحمه ان يقول بان النكاح ارتفع بالشراء بعد الدخول فيكون موجبا العدة الا ان هذه العدة لا تظهر في حقه لانها تحل له بالملك و هي ظاهرة في حق الغير حتى لو أراد ان يزوجها من غيره لم يجز فإذا أعتقها زال المانع من ظهور العدة في حقه و ظهرت العدة في حقه ايضا و المعتدة إذا لم تقر بانقضاء العدة حتى جاءت بالولد لاقل من سنتين يثبت النسب و لأَنا قد بينا ان قدر الفراش الذي يثبت للمولى على ام ولده باق بعد الشراء و بالعتق زال هذا الفراش و زوال الفراش بالعتق يوجب العدة كما في حق أم الولد فكان ينبغى على هذا الطريق انها اذ جاءت بالولد لاقل من سنتين منذ أعتقها انه يثبت النسب كما في أم الولد و لكن هذا الفراش اثر الدخول الحاصل في النكاح لا في الملك فاعتبرنا مدة السنتين من وقت انقطاع النكاح بالفراش و وجه قول ابى يوسف الاخر رحمه الله ان النكاح ارتفع بالشراء لا الي عدة لما بينا أن ملك اليمين ينافي حقوق النكاح ( الا ترى ) أن قبل العتق لو جاءت بالولد لاكثر من ستة أشهر لا يلزمه نسبه فبعد

العتق كذلك لا يلزمه لانها بالعتق ازدادت بعد امنه و لهذا لو ادعاه ثبت نسبه منه و ان كذبته المرأة لان هذا القدر كان ثابتا قبل العتق فيبقى بعده و دعواه بقاء الفراش بعد الشراء ليس بقوي لانه لابد للفراش من سبب و ملك اليمين بدون الدخول فيه لا يوجب الفراش و كذلك بعد الدخول ما لم يدع نسب الولد و فراش النكاح من حقوقه فلا يبقى بعد الشراء و ان كان لم يدخل بها فان جاءت بالولد لاقل من ستة أشهر بعد الشراء فهو ابنه لتيقننا بحصول العلوق في النكاح و ان نفاه فعليه الحد لانها محصنة بعد العتق و ان جاءت به لاكثر من ستة أشهر لم يلزمه نسبه لجواز أن يكون من علوق حادث بعد ارتفاع النكاح و هذا و الطلاق قبل الدخول سواء و ان نفاه فلا حد عليه لانه صادق في ذلك و لان في حجرها ولدا لا يعرف له والد فلا تكون محصنة و لو لم يعتقها حين اشتراها و لكنه باعها و قد كان دخل بها في النكاح فان جاءت بالولد لاقل من ستة أشهر منذ اشتراها لزمه الولد و بطل البيع لانا تيقنا بحصول العلوق في النكاح و انها صارت أم ولد له حين اشتراها لان في بطنها ولدا ثابت النسب منه فانما باع أم ولد و بيع أم الولد باطل و ان جاءت به لاكثر من ستة أشهر منذ اشتراها و لاقل من ستة أشهر منذ باعها فان ادعاه ثبت نسبه منه و بطل البيع أيضا لانه لو لم يسبق النكاح كان هذا الحكم ثابتا بدعوته فعند سبق النكاح أولى و ان جاءت به لاقل من سنتين منذ اشتراها و لاكثر من ستة أشهر منذ باعها فكذلك الجواب عند محمد رحمه الله و فى قول أبى يوسف الآخر لا يثبت النسب منه و لا يبطل البيع و هذا بناء علي الفصل الاول فان زوال ملكه بالبيع عنها كزواله بالعتق و قد بينا هناك أن عند أبى يوسف لا يثبت النسب إذا جاءت به لاكثر من ستة أشهر فهنا كذلك الا أن هناك لم يثبت فيها حق لغيره فإذا ادعى ثبت النسب منه وهنا قد ثبت فيها حق لغيره و هو المشترى الثاني فلا يثبت النسب منه و ان ادعاه لان في ثبوته إبطالا للبيع و قوله مقبول في إبطال البيع و على قول محمد رحمه الله هناك حكم ثبوت النسب منه يبقى إلى سنتين و ان زال الملك بالعتق لظهور العدة في حقه على ما بينا فكذلك هنايبقى حكم ثبوت النسب منه و ان زال الملك بالبيع و إذا ثبت النسب منه انتقض البيع ضرورة لانه تبين أنه باع أم ولده الا أن محمدا رحمه الله هنا يشترط الدعوة منه لان اقدامه على البيع دليل النفي و القدر الباقى من الفراش بعد الشراء مثبت للنسب علي وجه ينتفى بالنفي فلا بد من الدعوي بعد ذلك ليبطل به دليل حكم النفي بخلاف العتق فانه

ليس لدليل النفي و ان كان المشتري الآخر قد أعتق الولد ثم ادعاه المشترى الاول فان جاءت به لاقل من ستة أشهر منذ اشتراها الاول بطل بيع المشترى و عتقه لتيقننا بانه باع أم ولده و ان الولد كان حرا قبل بيعه و ان جاءت لستة أشهر فصاعدا بعد الشراء الاول لم تصح دعوة الشراء الاول لما بعد عتق المشترى الآخر فيه فقد بينا أن عتق المشترى الولد يمنع صحة دعوة البائع و ان لم يكن أعتق الولد و لكنه أعتق أمة فقد بينا أن إعتاق الام لا يمنع صحة دعوة البائع في الولد فكان هذا و ما لم يعتقها سواء في حق الولد علي ما بينا من الخلاف .

قال و إذا أعتق أم ولده ثم نزوجها فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فان نفاه لاعن و لزم الولد أمه لانها انما جاءت به من علوق بعد النكاح فان الحل قائم بينهما فيستند العلوق إلى أقرب الاوقات و هما من أهل اللعان في الحال فيقطع النسب عنه باللعان و ان جاءت به لاقل من ستة أشهر منذ تزوجها لا عن و لزم الولد أباه أما اللعان فانهما من أهل اللعان في الحال و أما النسب فلانا تيقناأن العلوق حصل قبل النكاح فلا يمكن قطع النسب باللعان و تأويل هذه المسألة إذا كان لاقل من سنتين منذ عتقها حتى يثبت النسب من المولى باعتبار زوال الفراش إلى عدة .

قال رجل أعتق أمة و لها زوج حر فجاءت بولد بعد العتق لستة أشهر فنفاه الزوج لا عن و لزم الولد أمه و ان جاءت به لاقل من ستة أشهر لاعن و لزم الولد أباه لانهما لم يكونا من أهل اللعان حين علق و ولاء الولد لمولى الام في الوجهين جميعا أما إذا جاءت به لاكثر من ستة أشهر فلانه لا نسب له فهو لمولى الام و ان جاءت به لاقل من ستة أشهر فلانه كان مقصودا بالعتق لانا حكمنا بوجوده في البطن حين أعتقت .

قال رجل طلق إمرأته تطليقة بائنة و هي أمة ثم أعتقت بالولد فان جاءت بالولد الي سنتين من وقت الطلاق فالنسب ثابت من الزوج لا ينتفى بنفيه و يضرب الحد لانه قذفها و هي محصنة و نسب الولد ثابت لتوهم حصول العلوق بالنكاح فانها لم تقر بانقضاء العدة و ولاء الولد لموالي الام لانا حكمنا بوجوده في البطن في حين أعتقت فصار الولد مقصودا بالعتق و لو مات الاب فجاءت بالولد ما بينها و بين سنتين و قد أعتقت بعده بيوم فالولد ثابت النسب و ولاؤه لموالي الام اذ لا فرق بين ارتفاع النكاح بالموت و بين ارتفاعه بالطلاق البائن فانه يعقب العدة في الوجهين جميعا .

قال و إذا اشترى إمرأته و قد ولدت فأعتقها و تزوجها ثم جاءت بولد لستة أشهر منذ تزوجها فنفاه لا عن و لزم الولد أمه و ان جاءت به لاقل من سنة أشهر منذ تزوجها أخيرا أو لاكثر من ستة أشهر منذ

اشتراها فنفاه لاعن و لزم الولد أباه لانها بالشراء صارت أم ولد له و بالعتق صارت محصنة فإذا جاءت به لاقل من ستة أشهر من النكاح الآخر عرفنا أن العلوق كان سابقا على هذا النكاح فلا ينقطع السبب باللعان و لكن يجرى اللعان بينهما لكونها محصنة في الحال و لو لم يتزوجها لزمه الولد ما بينها و بين سنتين من وقت العتق لانها معتدة فان نفاه ضرب الحد لانه قذفها و هي محصنة .

قال و ان كانت هذه الامة كتابية فحكم النسب على ما بينا و لكن لا حد عليه بالنفي لانها محصنة و ان صدقته ان الولد ليس منه لم يصدقا على الولد لان النسب من حق الولد فانه يتصرف به فلا يصدقان على إبطال حقه .

قال رجل مات عن أم ولده فجاءت بولد ما بينها و بين سنتين فنفاه الورثة لم يثبت النسب في قول أبى حنيفة رحمه الله من الميت و لم يرث بشهادة القابلة ما لم يشهد به شاهدان لانه ليس هنا حبل ظاهر و لا فراش قائم الا أن يكون المولى قد أقر بأنها حبلي منه فحينئذ يثبت النسب بشهادة القابلة و ان أقر به الورثة و إقرارهم كإقرار الميت لانهم خلفاؤه و عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله يثبت النسب في جميع ذلك بشهادة القابلة و قد بينا هذا الخلاف في المنكوحة بعد موت الزوج فكذلك في أم الولد فان كان المولي كافرا فشهادة الكتابية في ذلك مقبولة و ان كان مسلما لم تقبل الا شهادة مسلمة لان هذه الشهادة تقوم علي حق المسلم فان النسب يلزمه فيراعى فيه شهادة شرائطه ( باب من دعوة البائع أيضا و غيره ) قال رحمه الله رجل اشترى أمة و ولدها أو اشتراها و هي حامل ثم باعها ثم اشتراها من ذلك الرجل أو من غيره فادعى ولدها فالدعوة جائزة إذا كان الولد يوم يدعى في ملكه ) لانه ادعى نسب مملوكه في حال حياته إلى النسب فيثبت النسب منه و لا ينفسخ شيء من البيوع و العقد الذي جرى فيه و في أمه لان أصل العلوق لم يكن في ملكه فكانت دعوته دعوة التحرير بمنزلة الاعتاق فلو أعتقه لم يبطل به شيء من العقود المتقدمة فكذلك هنا و ان كان أصل الحبل عنده بطلت العقود كلها لان دعوته دعوة استيلاد فيستند إلى وقت العلوق فيتبين به ان البيوع و الاشرية كانت في أم ولده فكانت باطلة .

قال رجل اشترى عبدين توأمين ولدا في ملك غيره فباع أحدهما ثم ادعى نسبهما ثبت نسبهما منه و لان أحدهما في ملكه فيصح دعوة النسب فيه و من ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب الآخر