مبسوط جلد 17

و محمد رحمهما الله ينبغى أن يقضى لكل واحد منهما بالنصف على قياس هبة الدار من رجلين و قيل ينبغى على قولهم جميعا أن يقضي لكل واحد منهما بالنصف لان كل واحد منهما أثبت قبضه في الكل ثم الشيوع بعد ذلك طاري و ذلك لا يمنع صحة الهبة و الصدقة و الاصح أن المذكور في الكتاب قولهم جميعا لانا لو قضينا لكل واحد منهما بالنصف انما يقضى بالعقد الذي شهد به شهوده و عند اختلاف العقدين لا تجوز الهبة من رجلين عندهم جميعا و انما يثبت الملك بقضاء القاضي و يمكن الشيوع في الملك المستفاد بالهبة مانع صحتها .

و إذا اختصم رجلان في دابة أو عرض من العروض كائنا ما كان و هو قائم بعينه فان القاضي لا يسمع من واحد منهما البينة و الدعوى حتى يحضرا ذلك الذي اختصما فيه لان إعلام المدعي شرط لصحة الدعوي و الشهادة و تمام الاعلام بالاشارة إلى العين و إحضار ما ينقل يتسر فيؤمر ذو اليد بإحضاره و لا يقال كيف كلف إحضاره و لم يثبت الاستحقاق عليه لان بالاجماع يكلف الحضور بنفسه و ان لم يثبت عليه شيء بعد نظرا للمدعى ليتمكن من إثبات حقه فكذلك يكلف بإحضار العين اذ ليس عليه فيه كثير ضرر الا أن يكون المدعى عقارا فحينئذ إحضاره متعذر فيقام ذكر الحدود في الدعوي و الشهادة مقام الاشارة إلى العين لانه هو المتيسر و الواجب من التعريف في كل محل القدر المتيسر و هو نظير ذكر الاسم و النسب في حق الغائب و الميت و ان كان العين المدعى مستهلكا فحينئذ يتعذر إحضاره فيقام ذكر الوصف و القيمة مقام الاشارة إلى العين في صحة الدعوي و الشهادة و لان المدعى هنا في الحقيقة دين في الذمة و هو القيمة فاعلامه بذكر صفته و قيمته و الله أعلم ( باب الدعوي في النتاج ) ( قال رحمه الله دابة في يد رجل ادعاها آخر أنها دابته نتجها عنده و أقام البينة على ذلك و أقام ذو اليد البينة على مثل ذلك قضى بها لذي اليد استحسانا ) و فى القياس يقضى بها للخارج و هو قول ابن أبى ليلي رحمه الله و وجهه أن مقصود كل واحد منهما إثبات الملك حتى لا يصير خصما الا بدعوى الملك لنفسه و فيما هو المقصود بينة ذي اليد لا تعارض بينة الخارج كما بينا في دعوى الملك المطلق و لا فرق بينهما فان اقامة البينة على الملك المطلق توجب الاستحقاق من الاصل كإقامة البينة على النتاج الا انا استحسنا للاثر و هو ما رواه أبو حنيفة رحمه الله عن

الهيثم عن رجل عن جابر بن عبد الله رضى الله عنه أن رجلا ادعى ناقة بين يدي رسول الله صلى الله عليه و سلم على رجل و أقام البينة انها ناقته نتجها و أقام ذو اليد البينة انها دابته نتجها فقضى رسول الله صلى الله عليه و سلم بها للذي هى في يديه و لان يد ذي البينة لا تدل على أولوية الملك فهو يثبت ببينته ما ليس بثابت فوجب بظاهر يده فوجب قبول البينة ثم تترجح بيده بخلاف الملك المطلق فان هناك لا يثبت ببينته الا ما هو ثابت له بظاهر يده فوجب قبول بينته و معنى هذا الكلام و هو أن حاجة ذي اليد إلى دفع بينة الخارج و فى أقامته البينة على النتاح ما يدفع بينة الخارج لان النتاج لا يتكرر فإذا أثبت أنه نتجها اندفع استحقاق الخارج ضرورة فاما في الملك المطلق فليس في بينته ما يدفع بينة الخارج لان ملكه في الحال لا يبقى ملكا كان للخارج فيه من قبل فلهذا عملنا بينة الخارج هناك و كان عيسى بن ابان رحمه الله يقول الطريق عندي في النتاج تهاتر البينتين لتيقن القاضي بكذب أحدهما اذ لا تصور لنتاج دابة من دابتين فانما يقضى بها لذى اليد فصار ترك لتهاتر البينتين و هذا ليس بصحيح فقد ذكر في الخارجين أقام كل واحد منهما البينة على النتاج انما يقضى بها بينهما نصفين و لو كان الطريق ما قال لكان يترك في يد ذي اليد و كذلك لو كانت الشاة المذبوحة في يد أحدهما و سقطها في يد الآخر و أقام كل واحد منهما البينة على النتاج فيما يقضى بها و بالسقط لمن في يده أصل الشاة و لو كان الطريق تهاتر البينتين لكان يترك في يد كل واحد منهما ما في يده و لا معنى لقوله بان القاضي تيقن بكذب أحد الفريقين لان الشهادة على النتاج ليس بمعاينة الانفصال في الام بل بدونه الفصيل يتبع الناقة فكل واحد من الفريقين اعتمد سببا صحيحا لاداء الشهادة فيجب العمل بها و لا يصار إلى التهاتر بمنزلة شهادة الفريقين على الملكين .

و كذلك لو كانت الدعوي في العبد و الامة و أقام كل واحد منهما البينة على الولادة في ملكه فهذا و النتاج في الدابة سواء .

و كذلك اذا أقام كل واحد منهما البينة انه ثوبه نسجه فان النسج في الثوب يوجب أولوية الملك فيه و هو لا يتكرر كالنتاج في الدابة الا أن يكون الثوب بحيث ينسج مرة بعد مرة كالخز ينسج ثم ينكث فيغزل ثانيا فحينئذ يقضى به للخارح و الحاصل أن النتاج مخصوص من القياس بالسنة فلا يلحق به الا ما في معناه من كل وجه فاما ما ليس في معناه الا من بعض الوجوه لا يلحق به لانه لو ألحق به كان بطريق القياس و لا يقاس على المخصوص من القياس لان قياس الاصل يعارضه و كل قياس لا ينفك عما يعارضه فهو باطل إذا ثبت هذا

فنقول ما لا يتكرر فهو في معنى النتاج من كل وجه فيلتحق به و يكون إثبات الحكم فيه بدلالة النص و ما يتكرر ليس في معنى النتاج من كل وجه فيعاد فيه إلى أصل القياس .

قال و لو ادعى الدابة خارجان أقام كل واحد منهما البينة أنها دابته نتجها عنده و يقضى بها بينهما نصفين لاستوائهما في سبب الاستحقاق فان و قتت بينة أحدهما و لم توقت بينة الآخر و هي مشكلة السن قضى بها بينهما نصفين لان الذي لم يوقت أثبت ملكه فيها من حين وجدت و الملك لا يسبق الوجود فلم يكن التوقيت مفيدا شيئا في حق من وقته إذا كانت مشكلة السن فكان ذكره كعدم ذكره فان كان السن على أحد الوقتين و قد و قتت بينة كل واحد منهما وقتا قضيت بها لمن وافق توقيته سن الدابة و لا عبرة بالاول و الآخر لان علامة الصدق ظهرت في شهادة من وافق سن الدابة توقيته و علامة الكذب تظهر في شهادة الفريق الآخر فيقضى بالشهادة التي ظهر فيها علامة الصدق و ان كانت على الوقتين أو كانت مشكلة قضيت بها بينهما نصفين من مشايخنا رحمهم الله من قال جمع في السوأل بين الفصلين ثم أجاب عن أحدهما و هو ما إذا كانت مشكلة فأما إذا كان سنها على الوقتين يعلم ذلك ظهر بطلان البينتين على قياس ما تقدم إذا كان المدعى واحدا و وقت شهوده الملك منذ عشر سنين و هي بنت ثلاثين سنة أن بينته باطلة فكذلك هنا اذا كان سنها على الوقتين فقد علم القاضي بمجازفة الفريقين و كذبهما في الشهادة و قد فعل محمد رحمه الله مثل هذا في الكتب جمع بين السؤالين ثم أجاب عن أحدهما و ترك الآخر في النكاح و الاجارات و غيرهما أو يكون معنى قوله أو كانت مشكله أو تأتي بمعنى الواو قال الله تعالى أو يزيدون معناه و يزيدون فهنا أيضا معناه إذا كان علي الوقتين و كانت مشكله فحينئذ الجواب صحيح و الاصح أن يقول جوابه صحيح للفصلين أما إذا كانت مشكلة فلا شك فيه و كذلك إذا كانت على الوقتين لان اعتبار ذكر الوقت لحقهما و فى هذا الموضع في اعتباره إبطال حقهما فيسقط اعتبار ذكر الوقت أصلا و ينظر الي مقصودهما و هي إثبات الملك في الدابة و قد استويا في ذلك فوجب القضاء به بينهما نصفان لانا لو اعتبرنا التوقيت بطلت البينتان و بقيت في يد ذي اليد و قد اتفق الفريقان على استحقاقهما على ذي اليد فكيف يترك في يده مع قيام حجة الاستحقاق عليه و ان أقام ذو اليد البينة على النسج و الثياب و النتاج و الملك له و أقام الخارج البينة على مثل ذلك قضيت بها لذى اليد على المدعى لان البينتين استويا فيترجح ذو اليد بحكم يده و ان و قتت البينتان في الدابة

وقتين فان كانت الدابة علي وقت بينة المدعى قضيت بها له لان علامة الصدق ظهوت في شهادة شهوده و علامة الكذب ظهرت في شهادة شهود ذي اليد و ان كانت الدابة على وقت بينة ذي اليد أو كانت مشكلة قضيت بها لذى اليد إما لظهور علامة الصدق في شهوده أو لسقوط اعتبار التوقيت إذا كانت مشكلة .

قال و إذا كان الثوب في يد رجل فأقام خارج البينة أن ثوبه نسجه و أقام ذو اليد البينة على مثل ذلك فان كان يعلم أن مثل هذا لا ينسج الا مرة فهو لذى اليد و ان كان يعلم انه ينسج مرة بعد مرة فهو للخارج لان هذا ليس في معنى النتاج و ان كان مشكلا لا يستبين أنه ينسج مرة أو مرتين قضيت به للمدعى و هذا قول محمد رحمه الله و فى بعض نسخ الاصل .

قال و هذا قول أبى حنيفة رحمه الله و لا خلاف بينهم في الحاصل و كان المعنى فيه أنه ليس في معنى النتاج لان النتاج يعلم أنه لا يكون الا مرة فما يكون الا مشكلا لا يكون في معنى ما هو معلوم حقيقة من كل وجه فيؤخذ فيه بأصل القياس و يقضى به للمدعى .

و كذلك ان كانت المنازعة في نصل سيف و أقام كل واحد منهما البينة أنه سيفه ضربه فانه يسأل أهل العلم بذلك من الصياقلة لان هذا مشكل على القاضي فيسأل عنه من له علم به لقوله تعالى فاسئلوا أهل الذكر ان كنتم لا تعلمون و قال النبي صلى الله عليه و سلم لا تنازعوا الامر أهله فان قالوا لا يضرب الا مرة يقضى به لذى اليد و ان قالوا يضرب مثله مرتين أو أشكل عليهم فلم يعرفوا يقضى به للمدعي لان هذا ليس في معنى النتاج من كل وجه .

قال و لو كانت الدعوي في غزل بين إمرأتين يقضي به للذي هو في يديها لان القطن لا يغزل الا مرة فكان هذا في معنى النتاج و بهذه المسألة استدلوا على أن من غصب قطنا فغزله بملكه فان المذكور في كتاب الغصب إذا غزله و نسجه و لم يذكر هذا الفصل و لما جعله هنا في معنى النتاج من كل وجه و النتاج سبب لاولية الملك في الدابة عرفنا أن الغزل سبب لاولية الملك في المغرول للذي غزله و فى الشعر إذا كان مما ينقض و يغزل يقضى به للمدعى و كذلك المرعزى لانه ليس في معنى النتاج و كذلك في الحلى يقضى به للمدعى لانه يصاغ مرتين فان أقاما البينة على خطة الدار قضيت بها للمدعى لان الخطة قد تكون مرة فانه عبارة عن قسمة الامام عند الفتح يخط لكل واحد من الغانمين خطا في موضع معلوم يملكه ذلك بالقسمة فيكون خطه له و هذا و هذا قد يكون مرة بان يرتد أهلها و تصير محكومة بانها دار الشرك لوجود شرائطها ثم يظهر عليها المسلمون ثانية فيقسمها الامام بالخط لكل واحد

منهم كما بينا .

قال و ان كانت الدعوي في صوف فأقام كل واحد منهما البينة أن له جزة من غنمه فانه يقضى به لذى اليد لان الجز لا يكون الا مرة واحدة و كذلك المرغزى و الجز و الشعر فكان هذا في معنى النتاج فان ( قيل ) كيف يكون الجزفى معنى النتاج و هو ليس بسبب لاولية الملك فان الصوف و هو على ظهر الشاة كان مملوكا له فكان ما لا ظاهرا قبل الجز ( قلنا ) نعم و لكن كان وصفا للشاة و لم يكن ما لا مقصودا الا بعد الجز و لهذا لا يجوز بيعه قبل الجز و أن ما تنازعا فيه مال مقصود قال و إذا كانت الارض و النخل في يد رجل فأقام آخر البينة أنه نخله و أرضه و انه غرس هذا النخل فيها و أقام ذو اليد البينة على مثل ذلك يقضى بها للمدعى و كذلك الكروم و الشجر لان أصل المنازعة في ملك الارض فان النخل بمنزلة البيع للارض حتى يدخل في بيع الارض من ذكر و ليس لواحد منهما في الارض معين النتاج و لان النخل يفرس مرة فقد يغرس الثالثة إنسان ثم يقلعها غيره و يغرسها فلم يكن في معنى النتاج و ان كانت الدعوي في الحنطة و أقام كل واحد منهما البينة انها حنطة زرعها في أرضه قضيت بها للمدعي لان الزرع قد يكون مرة فان الحنطة قد تزرع في الارض ثم يغربل التراب فيميز الحنطة ثم تزرع ثانية فلم يكن هذا في معنى النتاج .

و كذلك لو كانت أرض فيها زرع فأقام كل واحد منهما البينة أن الارض و الزرع له و انه زرعها يقضى بها للمدعى لان أصل المنازعة في ملك الارض و ليس لواحد منهما فيها معنى النتاج .

و كذلك قطن أو كتان في يد رجل أقام هو مع خارج كل واحد منهما البينة أنه له زرعه في أرضه فانه يقضى به للمدعي لما بينا أن الزرع قد يكون مرة .

و كذلك كل ما يزرع مما يكال أو يوزن قال و هذا لا يشبه الصوف و المرعزى لان الرجل قد يزرع في أرضه غيره و يكون للزارع و لا يستحقه رب الارض بخروجه من أرضه و أما الصوف و المرعزى لا يكون الا لصاحب الغنم فمن ضرورة كون الشاة التي في يد ذي اليد مملوكة له أن يكون الذي جز منها مملوكا له و ليس من ضرورة كون الزرع في أرض هى مملوكة لذي اليد أن يكون الزرع مملوكا له و لان الجز في معنى النتاج و الزرع ليس في معناه لاحتمال التكرر فلهذا قضينا به للمدعى .

قال و لو كان القطن شجرا ثابتا في أرض في يد رجل فأقام آخر البينة أنها أرضه و انه زرع هذا القطن فيها و أقام ذو اليد البينة على مثل ذلك يقضى بها للمدعى لان أصل المنازعة في الارض و ليس لواحد منهما فيها معنى النتاج و كذلك لو كانت هذه المنازعة في دار و أقام كل

واحد منهما البينة انها داره بناها بماله يقضى بها للمدعى لان البناء يكون مرة بعد مرة و لم يكن في معنى النتاج قال و لو كانت أمة في يد رجل ادعاها آخر أنها أمته و انها ولدت عنده في ملكه من أمته في يديه و أقام ذو اليد البينة على مثل ذلك يقضى بها لذى اليد لان الولادة في بني آدم كالنتاج في البهائم و لو كان المدعى أقام البينة على أمها التي عند المدعى عليه أنها أمته و أنها ولدت هذه في ملكه و أقام ذو اليد البينة على مثل ذلك قضيت بها و بأمها للمدعى لان أصل الدعوي في الام و ليس لواحد منهما فيها معني النتاج فوجب القضاء بها للمدعي ثم الولد يملك بملك الام و كان من ضرورة القضاء بالام للمدعى القضاء بالولد له و كذلك لو كانت الدعوي في صوف فأقام المدعى البينة انه جزه من شاته هذه و هي في ملكه و أقام ذو اليد البينة على مثل ذلك من شاة أخرى في يده قضيت بها لذى اليد و لو أقام المدعي البينة على الشاة انها في يد المدعى عليه أنها شاته و انه جز هذا الصوف في ملكه منها و أقام ذو اليد البينة علي مثل ذلك قضيت بها للمدعى لان الدعوي في أصل الشاة فانما أثبت كل واحد منهما بالبينة الملك المطلق فيها فتترجح بينة المدعى ثم الصوف يملك بملك الاصل فان ( قيل ) قد يكون الصوف و الولد لغير صاحب الاصل بأن يوصى بما في بطن جاريته للانسان و برقبتها لآخر أو يوصى بالشاة لانسان و بصوفها لآخر ( قلنا ) لا كذلك فالولد و الصوف يملك بملك الاصل الا أن يملك غيره بسبب ينشئه مالك الاصل من وصية أو غيره قال عبد في يدى رجل فأقام آخر البينة أنه عبده ولد في ملكه من أمته هذه و من عبده هذا و أقام ذو اليد البينة على مثل ذلك فانه يقضي به للذي هو في يد به لاثباته أولية الملك لنفسه فيه فيكون ابن عبده و أمته دون ابن عبد الآخر و أمته لان بينته لما ترجحت بالقضاء بالملك صارت البينة الاخرى مدفوعة لا يقضي بها بالنسب كما لا يقضى بها بالملك و ان أقام الخارج البينة أنه عبده اشتراه من فلان و أنه ولد في ملك بائعه و أقام ذو اليد البينة أنه عبده اشتراه من فلان آخر و أنه ولد في ملكه قضى به لذي اليد لان كل واحد منهما خصم في إثبات نتاج بائعه كما هو خصم في اثباب ملك بائعه و لو حضر البائعان و أقام البينة على النتاج كان ذو اليد أولى فهذا مثله و كذلك لو أقام الخارج البينة على نتاج بائعه و أقام ذو اليد البينة على النتاج في ملكه فبينة ذي اليد أولى لما بينا و كذلك لو أقام البينة على وراثة أو وصية أو هبة مقبوضة من رجل و أنه ولد في ملك ذلك الرجل لانه يتلقى الملك من جهة مورثه و موصيه فيكون خصما

عنه في إثبات نتاجه و لو كان عبد في يدى رجل فأقام آخر البينة انه عبده ولد في ملكه و لم يسموا أمه و أقام آخر البينة انه عبده ولد عنده من أمه هذه فانه يقضى للذي أمه في يديه لان البينات تترجح بزيادة الاثبات و في بينة من عين أمه زيادة و هو إثبات نسبه من أمه فيترجح بذلك فان شهد الشهود لذى اليد أنه له ولد في ملكه من أمته هذه لامة أخرى قضى به لذى اليد لان بينة الخارج في الولادة لا تعارض بينة ذي اليد سواء حصل من واحدة أو من اثنتين فأما أمه فانه يقضى بها للذي العبد في يده الذي أقام البينة عليه لانه لا مزاحم له في الام بحجة يقيمها على إثبات الملك فيه فلهذا قضيت بها للذي العبد في يديه الذي أقام البينة قال و ان كان عبد في يد رجل فأقام آخر البينة أنه عبده ولد في ملكه من أمته هذه و من عبده هذا و أقام آخر البينة على مثل ذلك فانه يقضى بها بينهما نصفان لاستوائهما في الحجة على الولادة في الملك ثم قال و يكون الابن من الا متين و العبدين جميعا فاما ثبوت نسبه من العبدين فهو على قول علماؤنا و على قول الشافعي رحمه الله لا يثبت نسب الولد من رجلين بحال حرين كان أو عبدين ادعيا لقيطا أو ولد جارية بينهما و لكنه يرجع إلى قول القائف فانهما قالا القائف انه ابنه يثبت النسب منه و ان كان موضعا لا يوجد القائف فيه يقرع بينهما و يقضى بالنسب لمن خرجت قرعته و احتج في المنع من ثبوت النسب من اثنين أن ثبوت نسب المولود من الوالد بكونه مخلوقا من مائه و نحن نتيقن أنه مخلوق من ماء رجلين لان كل واحد منهما أصل للولد كالام بمنزلة البيض للفرخ و الحب للحنطة فكما لا يتصور فرخ واحد من سنبلة واحدة من حبتين فكذلك لا يتصور ولد واحد من مائين و هذا لان وصول المائين إلى الرحم في وقت واحد لا يتصور و إذا وصل أحد المائين في الرحم ينسد فم الرحم فلا يخلص اليه الماء الثاني فإذا تعذر القضاء بالنسب منهما جميعا يرجع إلى قول القائف لحديث عائشة رضي الله عنها قالت دخل على رسول الله صلى الله عليه و سلم و أسارير وجهه تبرق من السرور و قال أما ترين يا عائشة أن مجزر المدلجى مر بأسامة و زيد و هما نائمان تحت لحاف واحد قد غطيا رؤوسهما و بدت اقدامهما فقال هذه الاقدام بعضها من بعض فسرور رسول الله صلي الله عليه و سلم بقول القائف دليل على أن قوله حجة في النسب و لان القائف يعتبر الشبه و للشبه في الدعاوي عبرة كما قلتم في متاع البيت إذا اختصم فيه الزوجان فما يصلح للرجال فهو للرجل و ما يصلح للنساء فهو للمرأة و كذلك إذا اختلف الآجر و المستأجر في ملك لوح موضوع في الدار فان كان تصاويره تشبه تصاوير