مبسوط جلد 17

ما في السقف و موضعه ظاهر فالقول قول الآجر و ان كان يخالف ذلك فالقول قول المستأجر و في الموضع الذي لا يوجب القائف يسار إلى الاقراع كما هو مذهبه في جواز استعمال القرعة لتعيين المستحق عند الاقرار و قد استعمله على رضى الله عنه في دعوى النسب حين كان باليمن و حجتنا في إبطال المصير إلى قول القائف ان الله تعالى شرع حكم اللعان بين الزوجين عند نفى النسب و لم يأمر بالرجوع إلى قول الفائق فلو كان قوله حجة لامر بالمصير اليه عند الاشتباه و لان قول القائف رجم بالغيب و دعوى لما استأثر الله عز و جل بعلمه و هو ما في الارحام كما قال الله تعالى و يعلم ما في الارحام و لا برهان له على هذه الدعوي و عند انعدام البرهان كان في قوله قذف المحصنات و نسبة الاولاد إلى الآباء و مجرد الشبه معتبر فقد يشبه الولد أباه الادنى و قد يشبه الاب الاعلى الذي باعتباره يصير منسوبا إلى الاجانب في الحال و اليه أشار رسول الله صلى الله عليه و سلم حين أتاه رجل فقال أنا أسود شديد السواد و قد ولدت إمرأتي ولد أبيض فليس منى فقال صلى الله عليه و سلم هل لك من ابل فقال نعم فقال صلى الله عليه و سلم ما لونها قال حمر فقال صلى الله عليه و سلم هل فيها من أورق فقال نعم فقال صلى الله عليه و سلم من ذاك فقال لعل عرق نزع أو فقال صلى الله عليه و سلم و لعل هذا عرقا نزع فبين النبي صلى الله عليه و سلم انه لا عبرة للشبه و فى متاع البيت عندنا الترجيح بالاستعمال لا بالشبه و فى اللوح الترجيح بالظاهر لا بالشبه ( ألا ترى ) أن اسكافا و عطارا لو تنازعا في اداة الا ساكفة لا يترجح الاسكاف بالشبه و ثبوت نسب اسامة رضى الله عنه كان بالفراش لا بقول الفائف الا أن المشركين كانوا يطعنون في ذلك لاختلاف لونهما و كانوا يعتقدون ان عند القافة علم بذلك و ان بني المدلج هم المختصون بعمل القيافة و مجز ريشهم فلما قال ما قال كان قوله رد الطعن المشركين فانما سر به رسول الله صلى الله عليه و سلم لهذا لا لان قول القائف حجة في النسب شرعا فاما الدليل على إثبات النسب منهما حديث عمر و على رضى الله عنهما حين قال في هذه الحادثة ان لبسا فلبس عليهما و لو بينا لبين لهما هو أبنهما يرثهما و يرثانه و هو للباقي منهما و المعنى فيه انهما استويا في سبب الاستحقاق و المدعى قابل للاشتراك فيستويان في الاستحقاق و بيان ذلك أن ثبوت النسب من الرجل باعتبار الفراش لا بحقيقة انخلاقه من مائه لان ذلك لا طريق إلى معرفته و لا باعتبار الوطء لانه سر عن الواطئين فأقام الشرع الفراش مقامه تيسيرا فقال صلى الله عليه و سلم الولد للفراش و كل واحد من البينتين

يعتمد على ما علم به من الفراش و الحكم المطلوب من النسب الميراث و النفقة و الحضانه و التربية و هو يحتمل الاشتراك فيقضي به بينهما و هو الجواب عن قوله انه لا يتصور خلاق الولد من المائين فان السبب الظاهر متى أقيم مقام المعنى الخفى تيسيرا سقط اعتبار معنى الباطن مع ان ذلك يتصور بأن يطأها أحدهما فلا يخلص الماء إلى أحدهما حتى يطأها الثاني فيخلص الماآن إلى الرحم معا و يختلط الماآن فيتخلق منهما الولد بخلاف البيضتين و الحبتين لانه لا تصور للاختلاط فيهما .

قال و ان كان المدعى للنسب أكثر من اثنين فعلى قول أبى حنيفة رحمة الله يثبت منهم و ان كثروا أخذا بالقياس كما قررنا و عند أبى يوسف رحمه الله لا يثبت فيما زاد على المثنى لان ثبوته من اثنين بحديث عمر و على رضى الله عنهما ففيما زاد على ذلك يوجد بأصل القياس الذي قرره الخصم لاستحالة إثبات نسب من عشرة أو أكثر و محمد رحمه الله يقول يثبت من ثلاثة لانها أدنى الجمع و لا نهاية للزيادة على الثلاثة فالقول به يؤدى إلى التفاحش فاعتبرت أدنى الجمع و قلت يثبت من ثلاثة و لا يثبت من أكثر من ذلك فأما في الا متين يثبت النسب عند أبى حنيفة رحمه الله و كذلك من الحرتين إذا ادعتا لقيطا و أقامتا البينة و عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله لا يثبت النسب من المرأتين بحال و حجتهما في ذلك ان ثبوت النسب من المرأة بسبب انفصال الولد عنها و لهذا يثبت من الزانية و هذا سبب معاين يوقف عليه فيعتبر حقيقته و لا تصور لانفصال ولد واحد من المرأتين فيتيقن بكذب أحد الفريقين و لا يعرف الصادق من الكاذب فتبطل البينتان بخلاف الرجلين فسبب ثبوت النسب من الرجل الفراش على ما قررنا و أبو حنيفة رحمه الله يقول نعم حقيقة هذا النسب من إمرأتين محال و لكن المقصود من النسب حكمه لا عينه و هو الحضانة و التربية من جانب الام و هذا الحكم قابل للاشترك فيقبل البينتان لاثبات الحكم و يكون ذكر السبب كناية عن الحكم مجازا و هو نظير ما قاله أبو حنيفة رحمه الله فيمن قال لعبده و هو أكبر سنا منه هذا ابنى يعتق عليه و ان كان صريح كلامه محالا و لكن يجعل كناية عن حكمه مجازا و ما قالا يبطل بدعوى النتاج فان ولادة شاة واحدة من شاتين حقيقة محال و مع ذلك إذا أثبت الخارجان ذلك بالبينة يقضى بالحكم المطلوب و هو الملك لانه قابل للاشتراك فهذا مثله .

قال و إذا كان قباء محشوا في يد رجل فأقام رجل البينة أنه له قطعه و حشاه و خاطه في ملكه و أقام ذو اليد البينة علي مثل ذلك فانه يقضى به للمدعى لان الحشو و الخياطة قد تكون

مرة فلم تكن في معنى النتاج و كذلك الحبة المحشوة و الفرو و كل ما يقطع من الثياب و البسط و الانماط و الوسائد لان هذا مما يتكرر و كذلك الثوب المصبوغ بالعصفر أو الزعفران أو الورس إذا أقام الخارج و ذو اليد كل واحد منهما البينة على ان له صبغه في ملكه لان الثوب يصبغ مرة و قد يصبغ على لون ثم يصبغ على لون آخر فلم يكن ذلك في معنى النتاج و كذلك أوانى الصفر و الحديد يقضى به للمدعى الا أن يعلم أنه لا يصبغ الا مرة فحينئذ يكون في معنى النتاج و كذلك الابواب و السرر و الكراسى إذا أقام كل واحد منهما البينة انه يجره في ملكه فان كان ذلك لا يكون الا مرة واحدة يقضي به لذى اليد لانه يكون في معنى النتاج فان كان يكون مرة أولا يعلم يقضي بها للمدعي لانه ليس في معنى النتاج و على هذا الخفاف و النعال و القلانس قال و لو كانت الدعوي في سمن أو زيت أو دهن و أقام كل واحد منهما البينة انه له عصره و سلاه في ملكه فانه يقضى به لذى اليد لان هذا لا يكون الا مرة واحدة فهو في معنى النتاج و كذلك السويق و العصير و الخل و الجبن و أشباه ذلك و أما الشاة المسلوقة إذا أقام كل واحد منهما البينة انها شاته ضحى بها و سلخها فانه يقضى بها للمدعى لان الذبح و السلخ ليس بسبب للملك ( ألا ترى ) ان الغاصب لا يملك به فلم يكن هذا في معنى النتاج في إثبات أولية الملك به فلهذا قضينا به للمدعى .

قال و ان أقام خارجان البينة دعوى الدابة أحدهما على الملك المطلق و الآخر على النتاج فانه يقضى بها لصاحب النتاج لاثباته أولية الملك لنفسه فانها لا تتملك الا من جهته و الآخر لا يدعي تملكها من جهته و في الكتاب قال عن شريح رحمه الله الناتج أحق من العارف يعنى بالعارف الخارج الذي يدعى ملكا مطلقا و لو كانت الدعوي في لحم مشوي أو سمكه مشوية و أقام الخارج و ذو اليد كل واحد منهما البينة أنه شواه في ملكه يقضى بها للمدعي لان الشيء قد يكون مرة فان اللحم يشوى ثم يعاد ثانيا فلم يكن في معنى النتاج و كذلك المصحف إذا أقام كل واحد منهما البينة انه مصحفه كتبه في ملكه يقضى به للمدعى لان الكتابة ليست بسبب للملك و لكنه قد يتكرر يكتب ثم يمحى ثم يكتب فلهذا قضينا به للمدعى .

قال و لو كانت الدعوي في أمة فأقام أحد الخارجين البينة أنها أمته ولدت في ملكه و أقام آخر البينة أنها أمته سرقت منه فانه يقضى بها لصاحب الولادة و كذلك لو شهد شهود السرقة أنها أمته أبقت منه أو غصبها إياه ذو اليد فهي لصاحب الولادة لان في بينته إثبات أولية الملك و ليس في البينة الاخرى ذلك فكان استحقاقه سابقا و كذلك في

الدابة إذا شهد شهود أحدهما بالنتاج و شهود الآخر أنها دابته أجرها من ذي اليد أو أعارها أو رهنها إياه فهي لصاحب النتاج لان في شهادة شهوده دليل سبق ملكه .

قال و إذا كان الثوب في يد رجل فأقام آخر البينة انه نسجه و لم يشهدوا انه له لم يقض له به لانه لم يشهدوا له بالملك نصا فقد ينسج الانسان ثوب الغير باذنه و لا يملكه كالنساج ينسج ثياب الناس .

و كذلك لو أقام البينة في دابة انها نتجت عنده أو في أمة انها ولدت عنده فليست هذه اللفظة شهادة بالملك للمدعى فلا يستحق به شيئا .

و كذلك لو شهدوا انها ابنت أمته فليس في هذا اللفظ شهادة بالملك له انما فيه شهادة بالنسب ( ألا ترى ) انه قد يشترى أمة و لها ابنت في يد غيره فهي ابنت أمته و لا تكون مملوكة له أو بشيء بعد الانفصال عنها فهي ابنت أمته و لا تكون مملوكة له .

و كذلك لو شهدوا على ثوب انه غزل من قطن فلان و نسج لم يقض له به لان ملك القطن لا يكون سببا لملك الغزل و الثوب و ان الغاصب إذا غزل القطن و نسجه كان الثوب مملوكا له و ان لم يكن مالكا للقطن و المغصوب منه كان مالكا للقطن و لا يملك الثوب به فليس في هذا اللفظ شهادة بالملك له نصا فان قال أنا أمرته أن يغزل و ينسج قضى له بالثوب لان عمل الغير بأمره كعمله بنفسه و الذى غزله و نسجه بإنكاره الامر يدعى بملكه عليه فلا يصدق الا بحجة .

و لو شهدوا ان هذه الحنطة من زرع حصد من أرض فلان فأراد صاحب الارض أخذ الحنطة لم يكن له ذلك و في رواية أبى حفص رحمه الله قال له أن يأخذ الحنطة لانهم أضافوا الارض اليه ملكا و يدا فما في أرضه من الزرع يكون في يده و هذا بمنزلة شهادتهم أنه أخذها من يده فيؤمر بالرد عليه وجه رواية أبى سليمان رحمه الله انهم ما شهدوا بالملك له في الزرع انما أضافوا الارض اليه بالملكية و قد تكون الارض مملوكة له و الزرع الذي فيها لغيره كمن غصب أرضا فزرعها و كذلك ما شهدوا باليد في الزرع و لا في الارض نصا فانه ليس من ضرورة كون الارض مملوكة له أن تكون في يده فلهذا لا يستحق شيئا .

و كذلك لو شهدوا أن هذه الحنطة من زرع كان في أرضه أو أن هذا التمر من نخل كان في أرضه و ان هذا الزبيب من كرم كان في أرضه لانهم ما أضافوا ما وقع فيه الدعوي اليه ملكا و لا يدا و قد يكون النخل و الكرم في الارض لغير صاحب الارض ملكا و يدا و لو أقر بذلك الذي في يديه أخذ به لاقراره بالاخذ من ملكه و الاقرار بالاخذ من ملكه بمنزلة الاقرار بالاخذ من يده فيؤمر بالرد عليه و هذا لان الاقرار يوجب الملك بنفسه قبل أن يتصل به القضاء فنوع

احتماله فيه لا يمنعنا من العمل بظاهره فأما الشهادة لا توجب الحق الا بقضاء القاضي و انما يقضى القاضي بالمشهود به فإذا لم يكن في الشهادة تنصيص علي ملك أو يد للمدعي فالمدعى لا يقضى به له توضيح الفرق ان في إقراره بيان انه كان في يده فكأنه قال كان في يد هذا أمس فيؤمر بالرد عليه و فى الشهادة كذلك و لكن لو شهدوا أنه كان في يده أمس لا يستحق به شيئا .

قال و ان شهدوا ان هذا التمر أخذه هذا من نخل فلان قضى له به بمنزلة ما لو شهدوا أنه أخذه من يد فلان لان المتصل بنخله من الثمر يكون في يده .

و لو شهدوا انه خرج من نخل فلان و هو يملكه أوأن هذا العبد ولدته أمة فلان و هو يملكها قضي له بجميع ذلك لانهم صرحوا بالولد من ملكه و المتولد من ملك الانسان يكون مملوكا له إلى أن يتملكه الغير بسبب عارض من وصية أو غيرها فكان هذا و شهادتهم بالملك له في المدعا سواء و كذلك لو شهدوا أن هذه الحنطة من زرع هذا لانهم أضافوا اليه بالملكية و شهدوا أن هذه الحنطة جزء منه فان من للتبعيض فكان هذا تنصيصا على الشهادة بالملك له في الحنطة و كذلك لو شهدوا أن هذا الزبيب من كرم هذا و هذا التمر من نخل هذا قضى له به لشهادتهم بالتولد من ملكه .

و لو شهدوا أن فلانا غزل هذا الثوب من قطن فلان و هو يملك القطن و نسج الثوب فانى أقضي علي الذي غزل مثل ذلك القطن لما بينا ان ملك القطن ليس بسبب لملك الثوب و لكن من غزل قطن الغير و نسجه فالثوب له و هو ضامن لمثل ذلك القطن و ان قال صاحب القطن أمرته بذلك أخذ الثوب لانهما اتفقا على أنه كان مالكا للقطن و الذى غزل و نسج يدعى تملكه عليه بالضمان و هو منكر لذلك فكان القول قوله كما لو ادعى التملك عليه بالبيع فانكره .

و كذلك لو شهدوا ان فلانا طحن هذا الدقيق من حنطة فلان و هو يملكها قضى عليه بحنطة مثلها و ان قال رب الحنطة أنا أمرته أخذ الدقيق لما بينا .

قال و إذا كان الدجاج أو الشيء من الطيور في يد رجل فأقام رجل البينة انه له فرخ في ملكه و أقام ذو اليد البينة على مثل ذلك قضي به لذى اليد لان هذا فى معنى النتاج لا يتكرر و لو أقام المدعى البينة ان البيضة التي خرجت هذه الدجاجة منها كانت له لم يقض له بالدجاجة و لكن يقضي على صاحب الدجاجة ببيضة مثلها لصاحبها لان ملك البيضة ليس بسبب لملك الدجاجة فان من غصب بيضة و حضنها ذلك تحت دجاجة كان الفرخ للغاصب و عليه بيضة مثل المغصوبة و هذا لا يشبه الولادة و النتاج لان من غصب أمة أو دابة فولدت عنده لا يملك الولد بل هو لصاحب

الاصل و هذا لان البيضة بالحضانة تصير مستهلكة فيحال بحدوث الفرخ على عمل الحضانة بخلاف الدابة و الامة فانها لا تصير مستهلكة بالولادة فيكون مملوكا لصاحب الاصل لتولده من ملكه .

قال و لو غصب دجاجة فباضت عنده فالبيضة لصاحبها لتولدها من ملكه فان باضت بيضتين فحضنت الدجاجة نفسها على أحدهما فخرج منها فرخ و حضنها الغاصب على الاخرى فخرخ منها فرخ فالفرخ الاول للمغصوب منه مع الدجاجة و الفرخ الآخر للغاصب لان ما حصل بفعله يصير مملوكا له و ما حصل بفعل الدجاجة نفسها لا صنع للغاصب فيه فلا يملكه بل يكون لمالك الاصل كما قلنا فيمن غصب حنطة و زرعها كان الزرع له و لو هبت الريح بالحنطة فجعلتها مزروعة في الارض كان الزرع لصاحب الحنطة لان بناء الحكم على فعل الريح ممكن فيجعل مملوكا لصاحب الاصل و لان ما حضنها الغاصب صار مستهلكا بفعله فيكون ضامنا لمثله و يصير مملوكا له بالضمان فانما يتولد الفرخ من ملكه فأما ما حضنت الدجاجة بنفسها لم تصرمضمونة على الغاصب فلا يملكها فبقى ذلك الفرخ لصاحب الاصل .

قال ثوب مصبوغ بعصفر في يد رجل فشهد شاهدان أن هذا العصفر الذي في هذا الثوب لفلان صبغ به هذا الثوب فلا يدرى من صبغه و جحد ذلك صاحب الثوب فادعى صاحب العصفر أن رب الثوب الذي فعل ذلك فانه لا يصدق عليه لانه يدعى ضمان قيمة العصفر دينا في ذمته و هو منكر و ليس في شهادة شهوده ما يوجب ذلك فان ثوب الغير إذا هبت به الريح و ألقته في صبغ إنسان فانصبغ كان الصبغ لصاحبه في الثوب الآخر و ليس له أن يضمن صاحب الثوب شيئا و لكن يقوم الثوب أبيض و يقوم مصبوغا فان صاحب الثوب يضمن له ما زاد العصفر في ثوبه و الا بيع الثوب فيصرف فيه صاحب الثوب بقيمة ثوبه أبيض و صاحب العصفر ما زاد العصفر في ثوبه لانهما شريكان في الثوب المصبوغ أحدهما بالثوب و الآخر بالعصفر و لكن الثوب أصل و العصفر فيه وصف فكان الخيار لصاحب الاصل دون صاحب الوصف .

قال و ان كانت الدعوي في لبن فأقام الخارج و ذو اليد كل واحد منهما البينة أنه له ضربه في ملكه يقضي به للمدعى لان اللبن يضرب غيره مرة بان يضرب ثم يكسر ثم يضرب فلم يكن في معنى النتاج فلهذا قضي به للمدعى .

قال و ان كانت الدعوي في جبن فأقام الخارج و ذو اليد كل واحد منهما البينة أنه جبنه صنعه في ملكه فهو للذي في يديه لان الجبن لا يصنع الا مرة و هو سبب لاولية الملك بمنزلة النتاج فهذه المسألة على خمسة أوجه أحدها ما بينا و الثاني

إذا أقام كل واحد منهما البينة أن اللبن الذي صنع منه هذا الجبن ملكه فيقضى به للمدعى لان أصل المنازعة في اللبن و بينة كل واحد منهما فيه قامت علي الملك المطلق و الثالث أن يقيم كل واحد منهما البينة ان حلب اللبن الذي صنع منه هذا الجبن من شاته في ملكه فيقضى لذى اليد لان الحلب في اللبن لا يتكرر فكان في معنى النتاج و الرابع إذا أقام كل واحد منهما البينة أن الشاة التي حلب منها اللبن الذي صنع منه هذا الجبن ملكه فيقضى به للمدعى لان المنازعة في ملك الشاة و بينة كل واحد منهما فيها قامت على المطلق و الخامس أن يقيم كل واحد منهما أن الشاة التي حلب منهما اللبن الذي صنع منه هذا الجبن شاته ولدت في ملكه من شاته فالبينة بينة ذي اليد لان الحجتين قامتا على النتاج في الشاة التي كانت المنازعة فيها .

قال و لو كانت الدعوي في آجر أو جص أو نورة و أقام كل واحد منهما البينة أنه له صنعه في ملكه قضيت به لذى اليد و كان ينبغى أن يقضى بالآجر للخارج و يجعل هذا بمنزلة الشيء في اللحم و لكنه قال طبخ الآجر لا يتكرر فانه بالطبخ الاول يحدث له اسم الآجر فان أعيد طبخه بعد ذلك لا يحدث به اسم آخر فعرفنا أنه مما لا يتكرر .

و كذلك طبخ الجص و النورة فكان هذا في معنى النتاج .

قال فان كانت الدعوي في جلد شاة و أقام كل واحد منهما البينة أنه جلده سلخه في ملكه قضي به لذى اليد لان سلخ الجلد لا يتكرر فكان قي معنى النتاج و لو لم يقم البينة على ذلك لهما و لكن المدعى أقام البينة أنه جلد شاته و لم يشهدوا له به لم يقض له بالملك .

و كذلك لو شهدوا على صوف أنه صوف شاته أو على لحم أنه لحم شاته قال عيسى رحمه الله هذا غلط وأرى جواب محمد رحمه الله في هذه الفصول لا يستمر على أصل واحد و قد قال قبل هذا إذا قالوا هذه الحنطة من زرع هذا أو هذا الزبيب من كرمه أو هذا التمر من نخلة قضى له به وأى فرق بين تلك المسائل و بين هذه المسائل بل الجلد و الصوف و اللحم في كونه مملوكا بملك الاصل أبلغ من ملك الزرع و التمر و الزبيب بملك الاصل فان ( قيل ) ان هنا قد ينفصل ملك الصوف عن ملك الاصل بالوصية فكذلك في تلك المسائل و لكن ما ذكره محمد رحمه الله صحيح لانهم ما جعلوا المدعا هنا في شهادتهم من ملكه انما نسبوه إلى شاة ثم نسبوا اليه الشاة بالملكية فلم يكن شهادة بالملك في المدعا نصا فأما هناك شهدوا أن المدعاة من ملكه و ذلك شهادة بالملك له في المدعا نصا .

قال و لو كانت شاة مسلوخة في يد رجل و جلدها و رأسها و سقطها في يد آخر فأقام ذو اليد في الشاة البينة أن الشاة و الجلد و الرأس