مبسوط جلد 17

ملكه و لا يدرى أنها هل تضع لاقل من ستة أشهر أم لا فلعها تسقط سقطا مستبين الخلق أو يضع الولد أكثر من ستة أشهر فلهذا لا تصح دعوة البائع فان جاء به لاقل من ستة أشهر الآن تصح تلك الدعوة كما لو أنشأها بعد الوضع لان تيقنا أن العلوق حصل في ملكه فلو جاءت بالولد لاقل من ستة أشهر فأدعاه البائع و قال أصل الحبل كان عندي و قال المشترى لم يكن عندك انما كان العلوق قبل شرائك فالقول قول البائع لانهما تصادقا على اتصال العلوق بملك البائع فكان الظاهر شاهدا للبائع و لان المشتري يدعى تأريخا سابقا في العلوق على ملك البائع فلا يصدق على ذلك فان أقاما جميعا البينة فالبينة بينة البائع لانه يثبت تأريخا سابقا في ملكه على العلوق و ملكه حقه فبينته على سبق التاريخ فيه مقبولة و لا شك في هذا عند أبى يوسف رحمه الله و اختلف المشايخ على قول محمد رحمه الله منهم من يقول قوله هكذا و منهم من يقول البينة بينة المشترى عنده لانه هو المحتاج إلى اقامة البينة وأصل هذا فيما إذا قال المشترى اشتريتها منك منذ سنة و قال البائع انما بعتها منك منذ شهر فالقول قول البائع لان المشتري يدعى زيادة تاريخ في شرائه فلا يصدق علي ذلك الا بحجة فان أقاما جميعا البينة فالبينة بينة البائع عند أبى يوسف رحمه الله لانه يثبت ببينته حصول العلوق في ملكه و ثبوت حق استلحاق النسب له و عند محمد رحمه الله البينة بينة المشترى لانه هو المحتاج إلى إثبات التاريخ في شرائه بالبينة فيثبت ببينته ان شراءه كان منذ سنة و ذلك مانع من صحة دعوة البائع فلهذا قبلت بينته .

قال و ان كانت ولدت الجارية المبيعة بنتا لاقل من ستة أشهر ثم ولدت ابنتها ابنا فأعتق المشترى الابن ثم ادعى البائع الابنة فهي ابنته لان العلوق بها كان في ملكه و دعوته فيها دعوة استيلاد و يثبت حرية الاصل فيها و من ضرورته إبطال عتق المشترى على ابنها لان العتق يطرأ على الرق و من ضرورة كونها حرة الاصل أن ينفصل الولد منها حرا و كذلك ان كانت الابنة ولدت ابنتا قال ( ألا ترى ) ان رجلا لو ولدت جاريته عنده غلاما ثم ولد للغلام ابن فباع المولى ابن الولد الذي ولد عنده فأعتقه المشترى ثم ادعى الولد الذي كان العلوق به في ملكه صحت دعوته و يبطل بيع الابن و عتق المشترى إياه لانه تبين بصحة دعوته حرية الاصل للاب و ذلك يوجب حرية الابن لان الابن مولود من أمة كانت لمدعى الاب فتبين أنه كان ملك ابن ابنه و عتق عليه قبل أن يبيعه و بطل به بيع المشترى و عتقه قال و هذا بمنزلة التوأم و فى بعض النسخ التوأمين و كلاهما صحيح عند أهل اللغة منهم من قال التوأم أفصح كما يقال هما زوج

و منهم من قال التوامان أفصح كما يقال هما كفوان و اخوان و بيانه جارية ولدت ولدين في بطن واحد من علوق كان في ملك مولاها فباع المولى أحدهما و أعتقه المشترى ثم ان البائع ادعى نسب الذي عنده يثبت نسبهما منه لانهما خلقا من ماء واحد فلا ينفصل أحدهما عن الآخر نسبا و قد كان العلوق بهما في ملكه فيثبت حرية الاصل للذي عند البائع و من ضرورته ثبوت حرية الاصل للآخر و كان ذلك بمنزلة اقامة البينة في إبطال عتق المشترى و شرائه في الآخر فكذلك فيما سبق و هذا بخلاف ما تقدم إذا أعتق المشترى الام ثم ادعى البائع نسب الولد لم يبطل عتق المشترى في الام لانه ليس من ضرورية حرية الاصل للولد ثبوت أمية الولد للام في ولد المغرور و لان هناك لو أبطلنا عتق المشتري فيها رددناها من حالة الحرية إلى حالة الرق و ذلك لا يجوز لان العتق أسقط الرق و المسقط متلاشي لا يتصور عوده وهنا لو أبطلنا عتق المشترى رددناه الي حال حرية الاصل و ذلك مستقيم و لان فيه إبطال الولاء الثابت للمشتري و الولاء أثر من آثار الملك فلم يجز إسقاطه الا عند قيام الحجة فلهذا أبطلنا عتق المشتري في هذه الفصول و لو لم يبع ابن الابن و لكنه باع الابن فاعتقه المشترى ثم ادعاه لم تجز دعوته لان المقصود بالدعوة الابن و قد اتصل به من جهة المشترى ما لا يحتمل النقض و هو الولاء فيبطل به حق الاستلحاق الذي كان ثابتا للبائع فيه و عتق ابن الابن الذي في يده لانه أقر له بالحرية حين زعم انه ابن ابنه و الاقرار بالنسب و ان لم يعمل في إثبات النسب لمانع كان عاملا في الحرية كما لو قال لعبده و هو معروف النسب من الغير هو إبنى يعتق عليه و كذلك لو مات عند المشترى لانه بالموت استغنى عن النسب و خرج البيع من أن يكون محتملا للنقض فيه فلم يعمل دعوة البائع في حقه و عتق ابن الابن بإقراره كما بينا و لو كان مكان الابن ابنتا فماتت عند المشترى ثم ادعى البائع نسبها لم تصح دعوته في حقها و لا في حق ابنتها و هذا و الملاعنة سواء في قول أبى حنيفة رحمه الله إذا كان ولد الملاعنة ابنتا فولدت ابنا ثم ماتت الام ثم أكذب الملاعن نفسه لم يعمل اكذابه في إثبات نسبها مع بقاء ابن يخلفها فكذلك هنا و المعنى فيهما سواء و هو أن ينسب الولد القائم إلى أبيه دون أمه فيجعل أمه كالميتة لا عن ولد و أبو يوسف و محمد رحمهما الله يفرقان بين هذه و ولد الملاعنة فان عندهما هناك ولدا لابنه كولد الابن في قيامه مقام ولد الملاعنة حتى يصح اكذاب الملاعن نفسه و يثبت نسب ولد الملاعنة و ان كان ميتا لان هناك أصل النسب كان

ثابتا بالفراش فاستتر باللعان و بقى موقوفا علي حقه حتى لو ادعاه غيره لم يصح فيجعل بقاء ولده كبقائه في صحة الاظهار بالدعوة و أما نسب ولد المبيعة ما كان ثابتا من البائع و لا موقوفا علي حقه حتى لو ادعاه المشترى ثبت نسبه منه فلا تعمل دعوته في الاثبات ابتداء الا في حال بقائه أو بقاء من ينسب اليه و ولد الابن ينتسب اليه بالبنوة دون ولد الابنة فلهذا لا يثبت النسب بعد موت الا بنت بالدعوة .

قال و إذا حبلت الامة فولدت في يد مولاها ثم باعها فزوجها المشترى من عبده فولدت له ولدا ثم مات العبد عنها فاستولدها المشترى ثم ادعى البائع الولد الذي عنده ثبت نسبه منه لان العلوق به كان في ملكه فدعوته فيه دعوة استيلاد و يرد اليه ابن العبد بحصته من الثمن لانه ولد أم ولد في حقه و هو ثابت النسب من غيره و ولد أم الولد بمنزلة أمه و لو لم يستولد المشترى الام كانا جميعا مردودين عليه فاستيلاده الام يثبت فيها ما لا يتحمل النقض و هو حق العتق للمشتري فنزل ذلك منزلة حقيقة العتق و ذلك لا يمنع رد الولد اليه لان أحدهما ينفصل عن صاحبه فان ( قيل ) هذا الولد في حكم أمية الولد تبع للام و لا يثبت البائع حق أمية الولد في الام فكيف يثبت في ولدها ( قلنا ) لا كذلك بل هما جميعا بائعان للولد الذي عنده لان الام بيع و لا بيع للتبع فتعذر رد أحدهما عليه لا يمنع رد الآخر بحصته من الثمن و يعتبر في الانقسام قيمتها وقت البيع و قيمة الولد الثاني وقت الانفصال لانه كما حدث فحق أمية الولد فيه ثابت للبائع الا أنه لما صار متقوما عند الانفصال فيعتبر في الانقسام قيمته في ذلك الوقت و يعتق بموت البائع من جميع ماله لانه أبن أم ولده فان ادعى البائع ابن العبد انه ابنه عتق عليه و لم يثبت نسبه منه لانه يملكه و لكنه معروف النسب من الغير فدعوته إياه كاعتافه .

قال و لو باعها و هي حبلى فولدت عند المشترى بعد البيع بيوم ثم ولدت ولدا آخر بعد سنة من زوج فادعى البائع و المشترى الولدين معا فهما ابنا البائع أما الاكبر منهما فلان العلوق به كان في ملك البائع يثبت نسبه منه و يبطل البيع فيه و في أمه لانه تبين انها أم ولده من حين علقت و الولد الثاني مردود عليه أيضا لانه ابن أم ولده فهو انما يدعى ملك نفسه و المشترى يدعى ملك الغير فلهذا كان دعوة البائع أولى فيهما و لو بدأ المشترى فادعى الولد الآخر أنه ابنه ثبت نسبه منه لان العلوق به حصل في ملكه و هو محتاج إلى النسب و صارت الجارية أم ولد له فان ادعى البائع بعده الولد الاول ثبت نسبه منه بحصول العلوق به في ملكه و يرد اليه الولد خاصة بحصته من الثمن لانه تعذر فسخ

البيع في الام لما ثبت للمشتري فيها من حق أمية الولد و لو لم يدع واحد منهما شيئا حتى لو ادعى البائع الولد الآخر لم يصدق لان العلوق بالولد الآخر لم يكن في ملكه و هو للحال مملوك للمشتري فلا دعوة له فيه مقصودة و كذلك لو مات الاول ثم ادعاهما البائع لان دعوته في الذي مات لم تصح لاستغنائه عن النسب فلو صح كان الآخر مقصودا و العلوق به لم يحصل في ملكه .

قال و ان ولدت الامة المبيعة ولدين في بطن واحد كلاهما أو أحدهما لاقل من ستة أشهر فجنى على أحد الولدين جناية و أخذ المشترى الارش ثم ادعاهما البائع فدعوته جائزة فيهما لانا تيقنا بحصول العلوق بهما في ملكه فانهما خلق من ماء واحد و التى ولدت لاقل من ستة أشهر يتيقن أن العلوق كان في ملكه فيتبين أيضا أن العلوق الثاني كان في ملكه و ان ولدت لاكثر من ستة أشهر فلهذا ثبت نسبهما و بطل البيع فيهما و فى الام و لكن الارش يبقى سالما للمشتري لما بينا في الولد الواحد أن الدعوة في اليد المبانة لا تعمل فيبقى الارش للمشتري كما كان قبل الدعوة و كذلك ان اكتسب أحدهما كسبا فقد كان قبل الدعوة الكسب ملكا للمشتري و ليس من ضرورة صحة الدعوة بطلان ملكه في الكسب فيبقي سالما له و لو كان قتل أحدهما ثم ادعاه البائع كان قيمة الموصول لورثة المقتول لان بثبوت حرية الاصل لاحدهما يثبت مثله للآخر فيكون بدله لورثته ضرورة و هذا بخلاف الارش و الكسب لان التوأم لا ينفصل أحدهما عن الآخر في النسب و الحرية و أعمال ذلك في الاقطع ممكن فلا حاجة بنا إلى إعماله في إبطال ملك المشتري في الارش و الكسب فأما الواجب على القاتل بدل النفس و من ضرورة إبطال البيع فيه عند بقاء ما يخلفه أنه لا يبقى للمشتري حقا في بدل نفسه فكان ذلك لورثة المقتول قال في بعض النسخ و يصدق البائع في بدل النفس و فى بعض النسخ قال لا يصدق في بدل النفس و ليس هذا باختلاف الرواية و لكن حيث قال يصدق يعنى في حق المشترى حتى يبطل حقه عن القيمة لان من ضرورة ثبوت الحرية للمقتول في الاصل أن لا يملك بدل نفسه بملك الاصل و حيث قال لا يصدق يعنى في حق الجاني حتى لا يجب عليه الدية بل يكون الواجب عليه القيمة كما كان لانه ليس من ضرورة ثبوت الحرية فيه وجوب الدية على قاتله فكم من قتل موجب للدية و ما كان ثبوته بطريق الضرورة تعتبر فيه الجملة دون الاحوال .

قال و لو كان المشترى أعتق أحدهما ثم قتل و ترك ميراثا و أخذ المشتري ديته و ميراثه بالولاء ثم ادعى البائع الولدين ثبت نسبهما منه و أخذ الدية و الميراث من المشتري لان

حرية الاصل قد ثبت للمقتول ضرورة ثبوتها في الآخر و ذلك مناف لولاء المشترى فانما أخذ ميراثه بالولاء فإذا ظهر المنافى للولاء وجب رده و لو اعادهما المشترى أولا فانهما ابناه لانهما مملوكان له محتاجان إلى النسب فان ادعاهما البائع بعد ذلك لم يصدق لوقوع الاستغناء لهما عن النسب بثبوت نسبهما من المشترى .

قال أمة حبلت في ملك رجل فولدت غلاما و كبر فزوجه المولى أمة له فولدت غلاما ثم باع الاسفل و أعتقه المشتري ثم ادعى البائع الابن الاول فهو ابنه لان العلوق به كان في ملكه و ينتقض بيع المشترى و عتقة في ابن الابن لانه تبين انه كان حرا قبل بيعه فانه انما ولد من أمة المولى و من ملك ابن ابنه فعتق عليه و كان ذلك سابقا على بيعه فيبطل به البيع و عتق المشترى إياه ضرورة و هو بمنزلة التوأم كما قررنا و لو لم بدع البائع الذي عنده و لكن ادعى الذي باع انه ابنه كانت دعوته باطلة لانه و ان حصل العلوق في ملكه فقد نفذ فيه من جهة المشترى ما لا يحتمل الابطال و هو العتق فلهذا لا تصح دعوته فيها .

قال أمة ولدت ولدين في بطن واحد و لم يكن أصل الحبل عند هذا المولى فباع أحدهما و أعتقه المشترى ثم ادعاهما البائع فهما ابناه لانه لما بقي أحد الولدين عنده فدعوته فيه صادفت ملكه فيثبت نسبه منه و من ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب الاخر و لكن لا ينتقض عتق المشترى و لا البيع لان أصل العلوق بهما لم يكن في ملك البائع فدعوته دعوة التحرير فينزل منزلة الاعتاق و التوأمان ينفصل أحدهما عن الآخر في الاعتاق فليس من ضرورة عتق أحدهما بدعوة البائع إبطال البيع و عتق المشترى في الآخر بخلاف ما إذا كان العلوق بهما في ملك البائع فان دعوته هناك دعوة استيلاد يستند إلى وقت العلوق فيثبت به حرية الاصل للذي بقي عنده و من ضرورته حرية الاصل للآخر فلهذا بطل البيع و العتق ( ألا ترى ) ان الجارية المشتركة بين اثنين إذا ولدت فادعاه أحدهما فان كان أصل العلوق في ملكهما لم يضمن من قمية الولد لشريكه شيئا و ان لم يكن أصل العلوق في ملكهما ضمن نصف قيمة الولد لشريكه ان كان موسرا لان دعوته دعوة تحرير فيجعل بمنزلة إعتاقه الولد مقصودا .

قال أمة في يد رجل و في يده ولد لها و فى يد رجل آخر ولد لها فادعى الذي في يده الولد أن الولدين جميعا ابناه ولد من هذه الامة في بطن واحد أو في بطنين و ان الامة أمته و أقام البينة علي ذلك و ادعى الذي في يديه مثل ذلك و أقام الببنة علي ذلك فانه يقضى بالامة و الولدين جميعا للذي الامة في يديه لان كل واحد منهما يدعى حق

العتق فيها بسبب أمية الولد فكان دعواه حقيقة العتق فيها و البينة بينة ذي اليد لان كل واحدة من البينتين قامت لاثبات الولاء و الولاء بمنزلة النسب فيترجح بينة ذي اليد فإذا قضينا بالامة له أثبتنا نسب الولدين منه لانهما ولد أم ولده قد ادعاهما و أجنبي ادعى نسب ولد أم ولد الغير و هذا لان استحقاق الاصل بالبينة توجب استحقاق الزوائد المنفصلة قال و لو كانت أمة في يد رجل و في يديه ولد لها فجاء آخر يدعيها و لا يدعى ولدها و فى يده ولد لها آخر يدعيه و أقام البينة على دعواه و أقام الذي هو في يديه البينة أن الامة أمته ولدت الابن الذي في يديه منه و لا يعرف أى الولدين أكبر و قد ولدتهما في بطنين قضيت بالامة للذي في يديه لدعواه أمته الولد فيها و قضيت لكل واحد منهما بالابن الذي ادعاه و هو في يديه لان كل واحد منهما يدعى نسبت أحد الولدين و خصمه لا ينازعه في ذلك و كل واحد من الولدين محتاج إلى النسب و ذلك كافي للقضاء بنسبه منه بمجرد الدعوة فكيف ذا أثبته بالبينة بخلاف ما سبق فان المنازعة بينهما هناك في نسب الولدين فرجحنا المقضي له بالجارية لان استحقاقه الاصل شاهد له فيما يدعى من نسب الولد و لأَنا قضينا له بالفراش حين قضينا بأمية الولد من جهته في الام و ثبوت النسب باعتبار الفراش فإذا ادعاه كان أولى به و إذا نفاه ثبت من الذي ادعاه لاقامة البينة عليه و احتمال أن يكون لما ادعاه سببا صحيحا .

قال أمة في يد رجل له منها ولد فادعى آخر أن الذي الامة في يديه زوجها منه و ولدت على فراشه هذا الولد و أقام الذي في يديه البينة الامة ان الامة لهذا المدعى و انه زوجها منه و ولدت على فراشه هذا الولد فالأَمة بمنزلة أم موقوفة في يدعى الذي هى في يديه لا يطأها واحد منهما لان كل واحد منهما أقر بولادتها منه و الملك فيها لاحدهما فيثبت أمية الولد فيها ثم كل واحد منهما ينفيها عن نفسه و يقول انها في ملك صاحبي و قد ادعى نسب ولدها فصارت بمنزلة أم الولد له فبقيت موقوفة لا يطأها واحد منهما كمن اشتري عبدا ثم ان البائع أعتقه و جحد البائع ذلك كان موقوفا الولاء فأيها مات عتقت هى لان الحى منهما قد أقر بعتقها بموت صاحبه و صاحبه كان مقرا بأن اقرار الحى فيهما كان نافذا فلهذا تعتق بموت أحدهما و الولد للذي هو في يديه لان دعواهما فيه دعوى النسب و بينة ذي اليد في دعوى النسب تترجح علي جانب الخارج .

قال أمة في يدي رجل و في يده ولد لها فادعى آخر أنه تزوجها بعد اذن مولاه فولدت له على فراشه هذا الولد الذي في يد مولاها و أقام البينة على ذلك و أقام المولى

البينة أنه ابنه ولد على فراشه من أمته هذه فانى أقضي بالولد للزوج و أثبت نسبه منه لان ثبوت النسب باعتبار الفراش و فراش النكاح أقوى في إثبات النسب من فراش الملك ( ألا ترى ) أن النسب الذي يثبت بالنكاح لا ينتفى بمجرد النفي و الذي يثبت بملك اليمين ينتفى بمجرد النفي و الضعيف لا يظهر في مقابلة القوي فلهذا أثبتنا النسب من الزوج و لكنه يعتق بإقرار المولى لانه قد أقر بحريته حين ادعى نسبه و كذلك الامة بمنزلة أم الولد للمولى لانه كما أقر للولد بالحرية فقد أقر لها بحق الحرية بسبب هو محتمل في نفسه فيثبت لها حق أمية الولد حتى إذا مات المولى عتقت و هذا لانه انما يمتنع العمل بإقراره في إبطال ما صار مستحقا لغيره و هو النسب فأما فيما وراء ذلك يجعل هو كالمقر بالحق لانه ليس فيه إبطال حق لاحد .

قال حرة ولدت ولدين في بطن واحد فكبرا و اكتسبا ما لا ثم مات أحدهما عن إبنين ثم ادعى رجل أنه تزوج المرأة و انهما ابناه منها و أقرت المرأة وحدها بذلك فانها لا تصدق على غيرها لان الولد الثاني كبير يعبر عن نفسه فلا يثبت نسبه من الغير بدعواه الا عند تصديقه و كذلك الميت منهما ابناه قائمان مقامه فلا يثبب نسبه بدعواه الا بتصديقهما و لم يوجد و إقرار المرأة ليس بحجة على أحد منهم و لكنه حجة عليها فيشركها في نصيبها من ميراث ابنها لانها زعمت أن الميت منهما خلف إبنين و أبوين فللابوين السدسان و الباقى للابنين فقد أقرت بان حق الاب و حقها في تركته سواء فيقسم ما في يدها بينهما نصفان و ليس من ضرورة الشركة في الميراث في نصيب المقر ثبوت النسب فان المال يستحق بأسباب و أصله في أحد الاخوين إذا أقر بأخ ثالث فان أقر الابن الثاني بذلك ثبت نسبهما جميعا منه لان نسب المقر قد ثبت بتصديقه و من ضرورة ثبوت نسب الآخر فانهما توأم و ان أقرا بن الميت بذلك و هو محتمل ثبت نسبهما منه لان ابن الميت قائم مقام الميت و هو في حياته لو صدق ثبت نسبهما منه فكذلك إذا صدقه من يخلفه .

قال أمة ولدت غلاما فأقر المولى ان هذا الولد من زوج حر أو عبد معروف فان صدقه المقر له أو كان ميتا أو غائبا ثم ادعى المولى انه ابنه عتق بدعواه لاقراره بحريته و لا يثبت نسبه منه لانه ثابت من المقر له بحكم إقراره و عند التصديق مشكل و عند غيبته و هو موقوف علي حقه فلا يملك أن يدعيه على نفسه و ان كان المقر له حاضرا فكذبه ثم ادعاه المقر بعد ذلك لنفسه قال أبو حنيفة رحمه الله لا يثبت نسبه منه و قال أبو يوسف و محمد رحمهما الله يثبت نسبه منه لان اقرار المقر قد بطل بتكذيب