مبسوط جلد 17

و أبى يوسف رحمهما الله هذا و الفصل الاول سواء و عند محمد رحمه الله هذا و الفصل الثاني سواء على ما بينا قال و إذا طلقها واحدة بائنة بعد ما دخل بها ثم تزوجها فجاءت بولد لاقل من ستة أشهر فنفاه لاعنها لقيام النكاح بينهما في الحال و يلزم الولد أباه لانا تيقنا أن العلوق به سبق النكاح الثاني فكان حاصلا في النكاح الاول و بالفرقة بعده تقرر النسب على وجه لا ينتفى بحال و ان جاءت به لاكثر من ستة أشهر منذ تزوجها النكاح الثاني لاعن و لزم الولد أمه لان الحل قائم فيستند العلوق إلى أقرب الاوقات و هو ما بعد النكاح الثاني فإذا نفاه يقطع النسب عنه باللعان و الله أعلم ( باب الولادة و الشهادة عليها ) ( قال رحمه الله أمة ولدت فادعت أن مولاها قد أقر به فجحد المولى فشهد عليه شاهد انه اقر بذلك و شهد آخر أنه ولد على فراشه لم تقبل شهادتهما لاختلافهما في المشهود به فان أحدهما يشهد بالقول و هو الاقرار و شهد الآخر بالفعل و هو الولادة على الفراش و ليس على واحد من الامرين شهادة شاهدين فان اتفق رجلان على الشهادة على الاقرار و على الولادة على فراشه فهو جائز لانهما ان شهدا على الاقرار فثبوت الاقرار بالبينة كثبوته بالمعاينة و ان شهدا على الولادة فقد شهدا بالسبب المثبت للنسب منه .

قال و لو كان المولى ذميا و الامة مسلمة فشهد ذميان عليه بذلك جاز لان هذه الشهادة تقوم على المولى و شهادة أهل الذمة على أهل الذمة حجة فان كان المولى هو المدعى و الامة جاحدة لم تجز شهادة الذميين عليها لكونها مسلمة و تأويل هذه المسألة أنها تجحد المملوكية للمولى فانها إذا كانت تقر بذلك ينفرد المولى بدعوة نسب ولدها و لا عبرة بتكذيبها و لو كانا مسلمين فشهد على الدعوة أب المولى وجده لم تجز الشهادة لانهما يشهدان بالسبب للولد و هو ابن ابنيهما و شهادة المرء لا بن ابنه لا تقبل و ان شهد بذلك ابن المولى جازت الشهادة إذا كان المولى جاحدا لذلك لانهما يشهدان لاخيهما على أبيهما و شهادة المرء لاخيه على أبيه مقبولة انما لا تقبل شهادته لابيه و إذا طلقت إمرأة من زوجها فاعتدت ثم تزوجت و ولدت من الزوج الآخر ثم جاء الولد حيا فعلي قول أبى حنيفة رحمه الله الولد للزوج الاول سواء جاءت به لاقل من ستة أشهر منذ تزوجها أو لاكثر من ذلك لانه صاحب الفراش الصحيح فان نفيه لا يفسد

فراشه و الزوج الثاني صاحب الفراش الفاسد و لا معارضة بين الصحيح و الفاسد بوجه بل الفاسد مدفوع بالصحيح و المرأة مردودة على الزوج الاول و الولد ثابت النسب منه كمن زوج أمته فجاءت بولد ثبت النسب من الزوج دون المولى و ان ادعاه المولى لان ملك اليمين لا يعارض النكاح في الفراش بل الفراش الصحيح لصاحب النكاح بل أولى فان هناك ملك اليمين عند الانفراد مثبت للحل و النكاح الفاسد عند الانفراد مثبت للحل فان نفى الاول و الآخر الولد أو نفاه أحدهما أو ادعيا أو ادعاه أحدهما فهو للاول على كل حال و لا حد عليه و لا لعان لانها محصنة حين دخل الزوج الثاني بنكاح فاسد فلا يجرى اللعان بينها و بين الاول و النسب إذا ثبت بالنكاح لا ينتفى الا باللعان و كان ابن أبى ليلي يقول الولد للثاني لان الفراش الفاسد يثبت النسب كالفراش الصحيح أو أقوى حتى يثبت النسب به على وجه لا ينتفي بالنفي ثم الثاني إليها أقرب يدا و الولد مخلوق من مائه حقيقة فيترجح جانبه بالقرب و اعتبار للحقيقة و ذكر أبو عصمة عن اسماعيل بن حماد عن عبد الكريم الجرحانى عن أبى حنيفة رحمهم الله أن النسب يثبت من الزوج الثاني كما هو قول ابن أبى ليلي و فيه حديث الشعبي ذكره في الكتاب أن رجلا من جعفي زوج ابنته من عبيد الله بن الحر ثم مات و لحق عبيد الله بمعاوية رضى الله عنه فزوج الجارية إخوتها فجاء ابن الحر فخاصم زوجها إلى على رضى الله عنه فقال على رضى الله عنه أما أنك الممالى علينا عدونا فقال أ يمنعنى ذلك من عدلك فقال لا فقضى بالمرأة له و قضى بالولد للزوج الآخر الا أن أبا حنيفه رحمه الله قال الحديث مشهور فلا يترك به القياس الظاهر و لو ثبت وجب القول به و كان أبو يوسف رحمه الله يقول ان جاءت به لاقل من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني فهو من الزوج الاول و ان جاءت به لستة أشهر منذ تزوجها الثاني فهو من الزوج الاول و ان جاءت به لستة أشهر فصاعدا منذ تزوجها الثاني سواء ادعياه أو نفياه لان النكاح الفاسد يلحق بالصحيح في حكم النسب فباعتراض الثاني على الاول ينقطع الاول في حكم النسب و يكون الحكم للثاني و التقدير فيه بأدنى مدة الحبل اعتبارا للفاسد بالصحيح و انما قلنا أن الاول ينقطع بالثاني لان بدخول الثاني بها يحرم على الاول و يلزمها العدة من الثاني و وجوب العدة ليس الا لصيانة الماء في الرحم فلو لم يكن النسب بحيث يثبت من الثاني لم يكن لوجوب العدة عليها من الثاني معنى و علي قول محمد رحمه الله ان جاءت به لاكثر من سنتين منذ دخل بها للثاني فهو الثاني و ان جاءت به لاقل من سنتين منذ دخل

بها الثاني فهو للاول لان وجوب العدة عليها من الثاني بالدخول لا بالنكاح و الحرمة انما ثبت على الاول بوجوب العدة من الثاني فكانت حرمتها عليه بهذا السبب كحرمتها بالطلاق و التقدير بأدنى مدة الحبل عند قيام الحل و لا حل بينهما فالعبرة للمكان فإذا جاءت به لاقل من سنتين منذ دخل بها الثاني يتوهم أن يكون هذا من علوق كان قبل دخول الثاني بها في حال حلها للاول فكان النسب ثابتا منه و ان جاءت به لاكثر من سنتين فقد انقطع هذا التوهم فكان النسب من الثاني و كذلك لو سبيت المرأة فتزوجت رجلا من أهل الحرب فولدت فهو على هذا الخلاف و كذلك لو ادعت الطلاق و أعتدت و تزوجت و الزوج الاول جاحد لذلك فهذا كله في المعنى سواء .

قال أمة ولدت لرجل فلم ينفه حتى لو مات فهو لازم له لا يستطيع أن ينفيه و تأويل هذه المسألة في أم الولد لان نسب ولدها ثابت بالفراش فيتقرر ذلك بالموت قبل النفي فأما الامة القنة لا يثبت نسب ولدها الا بالدعوة فإذا مات قبل الدعوة لا يثبت النسب الا أن يكون هنئ بالولادة فقبل التهنئة يكون ذلك بمنزلة الدعوة منه و كذلك ان جنى جناية فقضي به القاضي على عاقلته لم يستطع نفيه بعد ذلك و كذلك لو جنى عليه فحكم فيه بقصاص أو أرش فهذا كله يتضمن الحكم بثبوت نسبه من المولى و بعد ما صار النسب محكوما به لا يستطيع أن ينفيه لان قوله ليس بحجة في إبطال الحكم .

قال و إذا زوج أم ولده فمات عنها زوجها أو طلقها و انقضت عدتها ثم جاءت بولد لستة أشهر منذ انقضت عدتها فهو ابن المولى لان بانقضاء عدتها حل للسيد غشيانها فعادت فراشا له كما كانت قبل النكاح فان بانقضاء العدة قد ارتفع النكاح بحقوقه و هو المانع من ظهور حكم فراشه فإذا عادت فراشا للمولى ثم جاءت بالولد في مده يتوهم أن يكون من علوق بعد الفراش ثبت نسبه و له أن ينفيه لما قلنا الا ان يتطاول ذلك أو يجري فيه حكم و تفسير هذا التطاول مذكور في كتاب الطلاق اوما فيه من الخلاف بين أبى حنيفة و صاحبيه رحمهم الله من التقدير بسبعة أيام عنده و بمدة النفاس عندهما .

قال و لو حرم أم ولده على نفسه بأن حلف ان لا يقربها فجاءت بولد لزمه ما لم ينفه لان فراشها لم يبطل بتحريمها على نفسه كما لا يبطل به فراش النكاح و هو مندوب شرعا الي أن يحنث نفسه و يغشاها و فيه نزل قوله تعالى قد فرض الله لكم تحله أيمانكم فلهذا كان النسب ثايتا منه ما لم ينفه .

قال و لو كانت أم ولد المسلم مجوسية أو مرتدة لم يلزمه ولدها الا أن يدعيه أو جاءت به لاقل من ستة أشهر بعد الردة .

و قال زفر رحمه الله يثبت نسب الولد منه ما لم ينفه لان

سبب الفراش قيام الملك و هو باق بعد الردة و ان حرم عليه غشيانها بالردة و ثبوت النسب لا يعتمد حل الغشيان كما في المنكوحة نكاحا فاسدا و هذا بخلاف ما زوجها لان فراشها قد انقطع باعتراض فراش الزوج ( ألا ترى ) انه لو ادعاه لم يثبت النسب منه بخلاف ما نحن فيه و لنا أن تحسين الظن بالمولى واجب و فى إثبات النسب منه حكم باقدامه على وطء حرام و ذلك لا يجوز بدون الحجة فان ادعاه فقد صار مقرا بذلك فيثبت النسب منه حينئذ و الا فلا و كذلك ان جاءت به لاقل من ستة أشهر منذ ارتدت لانا تيقنا ان العلوق سابق على ردتها فلا يكون فيه حمل أمر المولى على الفساد قال و إذا أقر بصبي في يده أنه ابنه من أمته هذه ولد علي فراشه ثم مات الرجل فادعى أولاده أن أباهم قد كان زوج هذه الامة عنده قبل أن تلد بثلاث سنين و انها ولدت هذا الغلام علي فراش العبد و العبد و الغلام و الامة ينكرون ذلك لم تقبل بينتهم على ذلك و الغلام ابن الميت لان نسبه ثبت من المولى بإقرار المولى به و هذه البينة من الورثة تقوم على النفي فلا تكون مقبولة و بيان ذلك أنهم لا يثبتون بهذه الشهادة لانفسهم حقا انما يثبتون النسب للعبد و هو جاحد مكذب للشهود و قصد الورثة من هذا نفى النسب عن الميت حتى لا يزاحمهم في ميراثهم و الشهادة على النفي لا تقبل ثم الورثة خلفاء الميت و هو لو أقام هذه البينة بنفسه لم يقبل منه فكذلك ممن يخلفه .

قال و لو ادعي العبد ذلك و أقام البينة ثبت نسبه منه لانه يثبت حق نفسه بهذه البينة من الفراش عليها و نسب ولدها فوجب قبول بينته للاثبات ثم من ضرورته انتفاء النسب عن المولى لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة و يعتق بإقرار المولى لاقراره بحريته حين ادعي نسبه فان كان الاقرار منه في المرض فالمعتق من الثلث في حق الغلام و الامة جميعا لان نسب الولد لما لم يثبت لم يكن لها شاهد علي ما أقر به المولي من حق الحرية لها فكان معتبرا من الثلث كما يعتبر عتق الغلام من الثلث و جعل ذلك كانشاء العتق منه فيهما و لو كان العبد غائبا توقف حكم هذه البينة حتى يحضر العبد فيدعى و ينكر لان حكم البينة يختلف بدعوى العبد و إنكاره فلا بد من ان يجعل وقوفا على حضوره و لو ادعت الام النكاح أو ادعاه الغلام قبلت بينة التزويج لانها تقوم للاثبات فان النسب من حق الغلام فإذا البينة بالبينة من العبد كان مثبتا حق نفسه و الام تثبت النكاح بينهما و بين العبد و ذلك حقها .

قال رجل طلق إمرأته تطليقة بائنة فأقرت بانقضاء العدة ثم جاءت بولد لستة أشهر فصاعدا لم يثبت نسبه منه لان انقضاء العدة قد ظهر بخبرها فانه أمية شرعا فإذا جاءت بعد

ذلك لمدة يتوهم أن يكون من علوق حادث لم يثبت نسبه منه الا أن يدعيه فان ادعاه ثبت نسبه منه معناه إذا صدقته المرأة فان الحق لهما فيثبت بتصادقهما عليه فأما إذا كذبته لم يثبت النسب منه و ان ادعاه لان صار أجنبيا عنها و عن أولادها و ان جاءت به لاقل من ستة أشهر منذ انقضاء العدة ثبت نسبه منه لانا تيقنا ان العلوق به كان قبل إقرارها و انها كانت حبلى حين أقرت بانقضاء العدة فكان خبرها مستنكرا مردودا و ان كانت تزوجت ثم جاءت بولد لستة أشهر منذ تزوجها الآخر فهو للآخر لان تزويجها نفسها اقرار منها بانقضاء العدة و ان جاءت به لاقل من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني لم يثبت نسبه من الثاني لان العلوق سبق نكاحه و ان كانت جاءت به لسنتين أو أكثر منذ طلقها الاول لم يثبت النسب من الاول ايضا لانه من علوق حادث بعد الفرقة فلا يثبت النسب منه الا أن يدعيه و تصدقه المرأة في ذلك و ان جاءت به لاقل من سنتين منذ طلقها الاول فهو ثابت النسب من الاول و لا يبطل النكاح بينها و بين الثاني و تأويل هذا فيما إذا لم يقر بانقضاء العدة أو أقرت به ثم جاءت بالولد لاقل من ستة أشهر منذ أقرت .

قال رجل طلق إمرأته الصغيرة و مات عنها فجاءت بولد فهذا على ثلاثة أوجه اما أن تدعي الحبل أو تقر بانقضاء العدة أو كانت ساكتة فان ادعت حبلا ثم جاءت بالولد لاقل من سنتين منذ مات الزوج أو فارقها ثبت النسب من الزوج لان دعواها الحبل اقرار منها بالبلوغ فهي و الكبيرة سواء و ان أقرت بانقضاء العدة عند مضى ثلاثة أشهر من الفرقة أو أربع أشهر و عشر منذ مات الزوج ثم جاءت بالولد لستة أشهر فصاعدا منذ أقرت لم يثبت النسب منه لانها عند الاقرار ان كانت بالغة فقد ظهر انقضاء العدة بإقرارها و ان كانت صغيرة فقد تيقنا بانقضاء عدتها بثلاثة أشهر في الفرقة و بأربعة أشهر و عشر في الموت فانما ولدت لمدة حبل تام بعد ذلك فلا يثبت النسب منه و ان كانت ساكتة فعلى قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله ان جاءت به لستة أشهر فصاعدا منذ فارقها و لعشرة أشهر و عشرة أيام فصاعدا منذ مات لم يثبت النسب منه و علي قول أبى يوسف رحمه الله إذا جاءت به لاقل من سنتين كان النسب ثابتا منه لانها جاءت به لمدة يتوهم أن يكون من علوق في حال قيام النكاح و هذا لان المراهقة بلوغها موهوم و لا يعرف ذلك الا من جهتها فإذا لم يقر بانقضاء العدة فهي و الكبيرة سواء لان انقضاء عدتها بالشهور أن لا تكون حاملا و هذا الشرط لا يعلم الا من قبلها و أبو حنيفة و محمد رحمهما الله قالا

عرفناها صغيرة و ما عرف ثبوته وجب التمسك به حتى يقوم الدليل على زواله وعدة الصغيرة تنقضى في الفرقة بثلاثة أشهر بالنص و فى الموت بأربعة أشهر و عشر فإذا جاءت بالولد لمدة حبل تام بعد ظهور انقضاء عدتها لم يثبت النسب منه كما لو أقرت بانقضاء العدة فاما المرأة الكبيرة إذا مات عنها زوجها فان ادعت حبلا ثبت نسب الولد منه إذا جاءت به لاقل من سنتين و ان أقرت بانقضاء العدة بعد أربعة أشهر و عشر لم يثبت نسب ولدها منه بعد ذلك إذا جاءت به لستة أشهر فصاعدا منذ أقرت و ان كانت ساكتة ثبت نسب ولدها منه إذا جاءت به لاقل من سنتين عندنا و قال زفر رحمه الله لا يثبت النسب منه إذا جاءت به لعشرة أشهر و عشرة أيام فصاعدا منذ مات الزوج لان يمضى أربعة أشهر و عشر حكمنا بانقضاء عدتها بالنص إذا لم يكن بها حبل ظاهر فإذا جاءت بالولد لمدة حبل تام بعد ذلك لم يثبت النسب منه في الصغيرة و لكنا نقول انقضاء عدتها بالشهور متعلق بشرط و هو أن لا تكون حاملا فان قوله عز و جل و أولات الاحمال أجلهن ناسخة لقوله تعالى يتربصن بأنفسهن على ما قال ابن مسعود رضي الله عنه من شاء باهلته أن سورة النساء القصري نزلت بعد سورة النساء الطولي و هذا الشرط لا يعرف الا من قبلها فما لم يقر بانقضاء عدتها لا تجعل منقضية العدة بمضي أربعة أشهر و عشر بخلاف الصغيرة فان الصغر ينافى الحبل فانقضاء عدتها بمضي المدة مطلقا يجب الحكم به ما لم يدع حبلا فلهذا فرقنا بين الفصلين ثم عند أبى حنيفة رحمه الله انما يثبت النسب ولد الكبيرة من الزوج الميت إذا شهد بالولادة رجلان أو رجل و امرأتان فاما بمجرد شهادة القابلة لا يثبت لانه ليس هنا حبل ظاهر و لا فراش قائم و لا اقرار من الزوج بالحبل و عندهما يثبت النسب بشهادة القابلة و هي معروفة و ان أقرت بانقضاء العدة بعد موت الرجل بيوم بسقط قد استبان خلقه فالقول قولها لانها أمنية أخبرت بما هو محتمل فان جاءت بولد بعد ذلك لستة أشهر لم يثبت النسب منه لاقرارها بانقضاء العدة و لو جاءت بولد مثبت فقلت الورثة ولدته مساء و قالت هى كان فمات فشهدت على استهلاك الولد القابلة يقبل في قول أبى يوسف و محمد رحمهما لله في حكم الارث الصلاة عليه و عند أبى حنيفة رحمه الله في حكم الصلاة عليه كذلك فاما في الميراث فلا تقبل الا شهادة رجلين أو رجل و إمرأتين و استدل بقول على رضى الله عنه إذا استهل الصبي ورث فصلى و عليه فقد جمع بين الحكمين ثم أحد الحكمين هنا يثبت بشهادة القابلة لان الرجال لا يطلعون على تلك الحالة فكذلك الحكم الآخر و أبو حنيفة

يقول لان الاستهلال صوت تسمعه الرجال فلا يكون شهادة النساء فيه حجة تامة و ان اتفق وقوعه في موضع لا يحضره الرجال كجراحات النساء في الحجامات الا ان الصلاة عليه من أمور الدين و خبر الواحد حجة في أمور الدين فاما الميراث من باب الاحكام فتستدعى حجة كاملة و ذلك شهادة رجلين أو رجل و إمرأتين .

قال رجل طلق إمرأته تطليقة رجعية فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فانكر الزوج ان تكون ولدت و قال انقضت عدتك و شهدت إمرأة على الولادة لم يلزمه في قول ابى حنيفة رحمه الله لانه ليس بينهما فراش قائم فلا تكون شهادة القابلة حجة لاثبات النسب عنده و عندهما يلزمه النسب بشهادة القابلة و لو قال الزوج للمطلقة الرجعية أخبرك ان عدتك قد انقضت و كذبته فله أن يتزوج أربعة سواها و هي معروفة فان جاءت بولد لاقل من سنتين من وقت الطلاق ثبت النسب من الزوج و بطل نكاح الاربع لانه مقبول القول في حق الولد و لا في حق المرأة و النسب من حقها فصار في حق النسب كأن الاخبار منه لم يوجد و إذا ثبت النسب تبين انها كانت حاملا حين أخبر الزوج بانقضاء عدتها فصار ذلك الخبر مستنكرا و تبين انها كانت فراشا له فانما تزوج الاربع و فراشه على الاول قائم فلا يجوز الجمع بين خمس نسوة في الفراش بحكم النكاح فلهذا بطل نكاح الاربع و ان جاءت به لاكثر من سنتين من يوم طلقها فان كانت لاقل من ستة أشهر منذ أقرت بانقضاء العدة يلزمه النسب أيضا لان إقراره لا يكون أقوى من إقرارها و لو اقرت هى بانقضاء العدة ثم جاءت بولد لاقل من ستة أشهر ثبت النسب و صار مراجعا لها فكذلك هنا و من ضرورة ضرورته مراجعته لها بطلان نكاح الاربع فكذلك لو طلقها واحدة رجعية ثم أبانها أو بغيرها فهو مثل ذلك الا أن هذا لا تكون رجعة بحال فان قوله أخبرتني ان عدتها قد انقضت اقرار بأن ذلك الواقع صار ثابتا و لكن ليس بإنشاء للابانة فإذا بطل ذلك الاقرار يجوز أن يجعل مراجا لها بخلاف ما إذا أنشأ الابانة فهذه مسألة خلاف انه إذا جعل الواقع نصفه الرجعة ثانيا أو ثلاثا عند ابى حنيفة رحمه الله يصح ذلك كله منه و عند أبى يوسف رحمه الله يملك أن يجعلها ثانيا و لا يملك ان يجعلها ثلاثا و عند محمد رحمه الله لا يملك ان يجعلها ثاثيا و لا ثلاثا فمحمد رحمه الله يقول الواقع من الطلاق قد خرج من ملكه و ملك الصفة تملك الاصل فإذا لم يبق اصلها في ملكه لم يبق صفتها في ملكه ايضا و تصرفه فيما هو ليس بمملوك باطل و أبو يوسف رحمه الله يقول ذلك الواقع بعرض ان يصير ثانيا بانقضاء العدة فكذلك ثانيا يجعله