مبسوط جلد 17

على الرجل بطلاق و هو يجحده فقضى القاضي بالفرقة و بنصف المهر لها ثم مات الرجل ثم رجعا عن شهادتهما غرما لورثة الزوج نصف المهر الذي أخذته المرأة لانهما لو رجع في حياة الزوج كان ضامنين ذلك له و قد نبه بعد موته أنهم يحلفونه فيضمنون ذلك للورثة إذا رجعوا بعد الموت أيضا و لا ميراث للمرأة منه ان كانت ادعت الطلاق أو لم تدع ان أقر الورثة أنه طلقها أو لم يطلقها لانها قد بانت في حياته و انما تستحق الميراث بالنكاح إذا انتهى بالوفاة فإذا بانت في حياته و صحته بقضاء القاضي لم تكن هى وارثه له فلا ينفعها قول الورثة و الشهود ما أتلفوا عليها شيئا من الميراث لانهم شهدوا بالفرقة في حياة الزوج و لم تكن هى مستحقة للميراث عند ذلك لجواز ان تموت قبله و لو كان شهدا بذلك بعد موت الزوج و ادعى ذلك الورثة فقضى القاضي لها بنصف المهر في ماله ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا للمرأة نصف المهر و الميراث لان حقها في جميع المهر قد تقرر بموت الزوج و استحقت الميراث أيضا فانما بطل حقها عن نصف المهر و عن الميراث بشهادتهما بالفرقة في حال الحياة فيضمنان ذلك عند الرجوع و لا يضمنان لسائر الورثة شيئا لانهما لم يتلفا على سائر الورثة شيئا قد تقرر حقها في جميع المهر بموت الزوج قبل ظهور الفرقة فهما نفعا للورثة باسقاط نصف مهرها و ميراثها عنهم فلهذا لم يضمنا للورثة شيئا و الله أعلم بالصواب ( كتاب الدعوي ) ( قال الشيخ الامام الاجل الزاهد شمس الائمة و فخر الاسلام أبو بكر محمد بن أبى سهل السرخسي املاء أعلم بان الله تعالى خلق الخلق أطوارا علومهم شتى متباينة و لتباين الهمم تقع الخصومات بينهم فالسبيل في الخصومة قطعها ) لما في امتدادها من الفساد و الله تعالى لا يحب الفساد و طريق فصل الخصومات للقضاة بما ذكره رسول الله صلى الله عليه و سلم قال البينة على المدعي و اليمين على المدعى عليه و هذا و ان كان من اختيار الاحاد فقد تلقته العلماء رحمهم الله بالقبول و العمل به فصار في حيز التواتر وعد هذا من جوامع الكلم على ما قال عليه الصلاة و السلام أو تيت جوامع الكلم و اختصر لي الحديث اختصارا فقد تكلم كلمتين استنبط العلماء رحمهم الله منهما ما بلغ دفاتر فقال قتادة في قوله تعالى و آتيناه الحكمة و فصل الخطاب ان الحكمة النبوة و فصل الخطاب البينة على المدعي و اليمين على المدعى عليه فهذا دليل على ان

ما ذكره رسول الله صلى الله عليه و سلم قد كان في شريعة من قبله و فى هذا الحديث بيان ان المدعي المدعى عليه لانه صلى الله عليه و سلم ميز بينهما و ذلك تنصيص على المغايرة كما في قوله صلى الله عليه و سلم الولد للفراش و للعاهر الحجر يكون تنصيصا على أن العاهر صاحب الفراش و المدعى لغة من يقصد إيجاب حق على غيره فالمدعى فعل يتعدي مفعوله فيكون المدعى اسما لفاعل الدعوي كالضارب و القاتل الا ان إطلاق اسم المدعي في عرف اللسان يتناول من لا حجة له و لا يتناول من له حجة فان القاضي يسميه مدعيا قبل اقامة البينة فاما بعد اقامة البينة يسميه محقا لا مدعيا و يقال لمسيلمة مدعي النبوة و لا يقال لرسول الله صلى الله عليه و سلم يدعى النبوة لانه قد أثبته بالمعجزة فعرفنا ان إطلاق الاسم على من لا حجة له عرفا و هذا الحديث يشتمل على أحكام بعضها يعرف عقلا و بعضها شرعا فقوله صلى الله عليه و سلم البينة على المدعى يدل على انه لا يستحق بمجرد الدعوي و هذا معقول لانه خبر متمثل بين الصدق و الكذب و المحتمل لا يكون حجة فدل على انه يستحق بالبينة و هذا شرعي و في خبر الشهود الاحتمال قائم و لا يزول بظهور العدالة لان العدل معصوم عن الكذب أو القصد إلى الكذب فحصول البينات أو الاستحقاق بشهادتهم شرعي و كذلك قوله صلى الله عليه و سلم اليمين على المدعى عليه ففيه دليل على ان القول قوله و هذا معقول لانه متمسك بالاصل فالأَصل براءة ذمته و انتفاء حق الغير عما في يده و فيه دليل توجه اليمين عليه و هذا شرعي و كان المعنى فيه و الله أعلم ان المدعى يزعم انه صار متويا حقه بإنكاره فالشرع جعل له حق استحلافه حتى ان كان الامر كما زعم فاليمين العمومي مهلكة للمدعى عليه فيكون أتوا بمقابلة اتواء و هو مشروع و ان كان بخلاف ما زعم نال المدعى عليه الثواب بذكر اسم الله تعالى على سبيل التعظيم صادقا و لا يتضرر به و فيه دليل على ان حبس البينات في جانب المدعيين لا دخال الالف و اللام في البينة فلا تبقي بينة في جانب المدعى عليه لان مطلق التقسيم يقتضى انتفاء مشاركة كل واحد منهما عن قسم صاحبه فيكون حجة لنا ان بينة ذي اليد على إثبات الملك لنفسه مقبولة في معارضة بينة الخارج و يدل على أن جنس الايمان في جانب المدعى عليه و لا يمين في جانب المدعى فيكون دليلا لنا في انه لا يرد اليمين على المدعي عند نكول المدعى عليه و هكذا ذكره عن إبراهيم رحمه الله في الكتاب فقال كان لا يرد يعنى عملا بالحديث كان لا يرد اليمين و يكون حجة لنا في أنه لا يجوز القضاء بشاهد واحد مع

يمين المدعى اذ لا يمين في جانب المدعى و لانه جعل الفاصل للخصومة سببين بينة في جانب المدعى و يمينا في جانب المدعى عليه و الشاهد و اليمين ليست بينة و لا يمين المدعى عليه فكون إثبات طريق ثالث و هو مخالف لهذا الحديث و قوله صلى الله عليه و سلم المدعي عام لم يدخله خصوص فالمدعى لا يستحق بنفس الدعوي و يستحق بالبينة في الخصومات كلها و قوله صلى الله عليه و سلم و اليمين على المدعي عليه عام دخله خصوص و هو ما لا يجرى فيه الاستحلاف من الحدود و غيرها ( قال ) و إذا كانت الدار في يدى رجل فادعى رجل كلها أو طائفة منها فالبينة على المدعى و اليمين على من الدار في يديه و يحتاج هنا إلى معرفة أشياء أحدها أن الدعوي نوعان صحيحة و فاسدة فالصحيحة ما يتعلق بها أحكامها و هو احتضار الخصم و المطالبة بالجواب و اليمين إذا أنكر و مثل هذه الدعوي يمكن إثباتها بالبينة و الدعوى الفاسدة ما لا يتعلق بها لاحكام التي بيناها و فساد الدعوي بأحد معينين اما أن لا يكون ملزما لخصم شيئا و انما ثبتت كمن ادعى على غيره أنه وكيله أو أن يكون مجهولا في نفسه فالمجهول لا يمكن إثباته بالبينة فان القاضي لا يتمكن من القضا بالمجهول بينة المدعي و لا بنكول المدعي عليه ثم الدعوي الصحيحة لا توجب استحقاق المدعى للمدعى بنفسها فان النبي صلى الله عليه و سلم قال لو أعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء قوم و أموالهم لكن البينة على المدعى و اليمين على المدعى عليه و في رواية على من أنكر و لان على القاضي تحسين الظن بكل واحد فلو جعلنا نفس الدعوي موجبة استحقاق المدعى للمدعى فيه إساءة الظن بالآخر و ذلك لا يجوز و لكن على المدعي البينة لاثبات استحقاقه بها فيطالبه القاضي بذلك لا على وجه الالزام عليه بل على وجه التذكير له فلعله يغفل عن ذلك و فيه نظر للآخر أيضا فانه لو حلفه ثم أقام المدعى البينة افتضح باليمين الكاذبة فلهذا بدأ بطلب البينة من المدعى فإذا لم يكن له بينة فاليمين على ذي اليد لانه منكر و اليمين على من أنكر و هذه اليمين حق المدعي فإذا لم يكن له بينة فاليمين على ذي اليد و هذه حق لا يستوفى الا بطلبه هكذا قال رسول الله صلى الله عليه و سلم في حديث الحضرمي و الكندي للمدعى منهما ألك بينة فقال لا قال عليه الصلاة و السلام لك يمين فقال يحلف و لا يبالى فقال صلوات الله عليه ليس لك الا هذا شاهداك أو يمينه فذلك تنصيص على ان اليمين حق المدعى فان ( قيل ) كيف يستحقها بنفس الدعوي ( قلنا ) كما يستحق الاحضار و الجواب و ذلك ثابت بالنص قال الله تعالى و إذا دعوا إلى الله و رسوله ليحكم بينهم الآية فقد ألحق الوعيد بمن امتنع من الحضور

بعد ما طولب به و ذلك دليل أن الحضور مستحق عليه و الضرر عليه في الحضور و الانقطاع عن أشغاله فوق الضرر عليه في الجواب و اليمين فإذا ثبت ذلك بالنص ثبت هذا بطريق الاولى مع ان دعوى المدعى و إنكار المدعى عليه خبران قد تعارضا و لا يتمكن القاضي من تركهما على ذلك لما فيه من امتداد الخصومة بينهما فلا بد من طلب رجحان جانب الصدق في خبر أحدهما و ذلك في بينة المدعي أو يمين المدعى عليه و هذا يدل على ان هذه اليمين حق للمدعى عليه لان ما ترجح صدقه يكون حقا له الا أنه لما كان لا يستحق الا بطلب المدعى فذلك دليل على أنه حق المدعى و معنى حقه فيه أنه يوصله إلى حقه عند نكول المدعي عليه و يرجح معنى الصدق في جانبه فلهذا يصير القاضي اليه بمجرد طلب المدعى و يستوى فيما ذكرنا صنوف الاملاك و أنواع المدعيين من حر أو عبد مسلم أو ذمى مستأمن أو مرتد فالقاضي مأمور بالعدالة و الانصاف في حق كل واحد .

و كذلك إذا ادعاه شراء من ذي اليد أو هبة أو صدقة أو اجارة أو رهنا لانه يدعى استحقاق ملك العين أو المنفعة و اليد على ذي اليد ببعض هذه الاسباب فكان مدعيا و لا يتوصل إلى إثبات ما ادعاه الا بإثبات سببه فيصير السبب مقصودا بالاثبات بالبينة لان ما لا يتوصل إلى المطلوب الا به يكون مقصودا قال وأصل معرفة المدعى من المدعا عليه أن ينظر إلى المنكر منهما فهو المدعى عليه و الآخر المدعى و هذا أهم ما يحتاج إلى معرفته في هذا الكتاب و ما ذكره في الكتاب كلام صحيح فان النبي صلى الله عليه و سلم جعل المدعى عليه المنكر بقوله صلى الله عليه و سلم و اليمين على من أنكر و لكن تمام بيان الحد لا يحصل بها فقد يكون مدعيا صورة و اليمين في جانبه كالمودع يدعي رد الوديعة أو هلاكها و ذو اليد إذا قال العين لي فهو مدع صورة و لا يخرج من أن يكون مدعيا عليه و لكن الفرق بينهما على ما قاله بعض أصحابنا رحمهم الله أن المدعى من يستدعى على الغير بقوله و إذا ترك الخصومة يترك و المدعا عليه من يستدعى عليه بقول الغير و إذا ترك الخصومة لا يترك و قيل المدعى من يشتمل كلامه على الاثبات و لا يصير خصما بالتكلم بالنفي فان الخارج لو قال لذى اليد هذا الشيء ليس لك لا يكون خصما مدعيا ما لم يقل هو لي و المدعى عليه من يشتمل كلامه على النفي فيكتفى به منه فان ذا اليد إذا قال ليس هذا لك كان خصما بهذا القدر و قوله هو لي فصل من الكلام محتاج اليه و قيل المدعى من لا يستحق الا بحجة كالخارج و المدعى عليه من يكون مستحقا بقوله من

حجة كذى اليد فانه إذا قال هو لي كان مستحقا له ما لم يثبت الغير استحقاقه فاما المودع يدعى رد لوديعة أو هلاكها فهو مقبول القول في ذلك لان الخصم سلطه على ذلك فيثبت بمجرد قوله فكان مدعى عليه أو لانه منكر الضمان في ذمته فكان مدعا عليه فعلى الوجه الاول يحلف لنفي التهمة و على الوجه الآخر يحلف لانكاره الضمان ( ألا ترى ) أن الرد لا يثبت بيمينه حتى لو ادعى الرد على الوصي لا يكون الوصي ضامنا و ان كان الذي في يديه ادعى أنه باعه من هذا الرجل أو أجره فهو المدعى و عليه البينة لانه يدعى سبب نقل الملك في العين أو المنفعة اليه و استحقاقه العوض عليه فيكون مدعيا محتاجا إلى إثبات صدقه و على الآخر اليمين لانكاره قال و ان ادعى دينا على رجل بوجه من الوجوه فانكر الآخر فالبينة على المدعى بدعواه أمرا عارضا و هو اشتغال ذمة الغير بحقه و المدعى عليه هو المنكر لتمسكه بالاصل و هو براءة ذمته فان أقر بالدين و قال قد قبضته إياه كان هو المدعى لان القضاء يعترض الوجوب فهو الذي يدعى الآن أمرا عارضا و كذلك ان ادعى الابراء أو التأجيل فهو المدعى لان الابراء مفرغ لذمته بعد اشتغالها باتفاقهما و التأجيل يؤخر المطالبة بعد تقر السبب بوجه المطالبة باتفاقهما فهو الذي يدعى أمرا عارضا فعليه البينة و يدعى الآخر اليمين قال دار في يد رجلين كل واحد منهما يدعى أنها له و كل واحد منهما يدعي لما في يد صاحبه لان في يد كل واحد منهما نصف الدار فكأن الدار الواحدة بمنزلة دارين في يد كل واحد منهما أو أحدهما و كل واحد منهما يدعيها فكان كل واحد منهما مدعيا لما في يد صاحبه فعليه البينة و منكر الدعوي صاحبه فيما في يده فان أقاما البينة قضى لكل واحد منهما بالنصف الذي في يد صاحبه فرجحنا بينة الخارج على بينة ذي اليد في دعوى الملك المطلق فلو لم يقم لهما بينة يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه و أيهما حلف بري منهما و أيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى صاحبه لان نكوله قائم مقام إقراره لما ادعاه صاحبه فقد أسلمت هذه البينة على فصلين أحدهما ان بينة الخارج و بينة ذي اليد إذا تعارضتا على الملك المطلق فبينة الخارج أولى بالقبول عندنا و في أحد قولى الشافعي تتهاثر البينتان و يكون المدعى لذى اليد كان في يده لا قضائه له و في القول الآخر ترجح بينة ذي اليد فيقضى به لذى اليد فقضاء ملك بالبينة و طريقه على القول الاول أن بينة الخارج حجة يجوز دفعها بالطعن فيها فيجوز دفعها بالمعارضة كالادلة الشرعية فإذا تحقق التعارض فالقاضي تيقن بكذب أحدهما لان العين الواحدة في وقت واحد لا تكون كلها

ملكا لكل واحد منهما فبطلت البينتان و بقي اليمين في يد ذي اليد بحكم يده و طريقه على القول الآخر أن ذا اليد له نوعان من الحجة اليد و البينة و للخارج نوع واحد و ذو الحجتين يترجح على ذي حجة واحدة كما في دعوى النكاح و ما في معناه و كما لو ادعيا تلقى الملك من واحد وأحدهما قابض فأقاما البينة و هذا لان بينة ذي اليد وجب قبولها الآن لصيرورته محتاجا إلى اقامتها بإقامة الخارج البينة و لنا في المسألة طريقان أحدهما أن بينة ذي اليد تقوم على ما شهد له الظاهر به فلا تكون حجة كبينة المدين على أن لا دين عليه ( ألا ترى ) أنه لو أقامها قبل أقامة الخارج البينة لم تقبل و هو محتاج إليها في إسقاط اليمين عن نفسه و البينة تقبل لهذه الحاجة كما لو أقام المودع البينة على رد الوديعة أو هلاكها فكذلك بعد اقامة الخارج البينة و هذا لان شهود ذي اليد يشهدون له باعتبار يده القائمة و لا طريق لمعرفة الملك الا اليد و بينة الخارج لا تندفع بيد ذي اليد و ان كان القاضي يعاينها فكذلك لا تندفع ببينة تعتمد تلك اليد بخلاف النتاج فان باعتبار اليد لا يجوز لهم الشهادة على النتاج و انما اعتمدوا سببا آخر ذلك ظاهر عند القاضي فلا بد من قبول البينة عليه و بخلاف بينة مجهول الحال على حريته لان الشهود لا يجوز لهم ان يشهدوا بحريته بسبب الدار فانما اعتمدوا شيئا آخر ذلك ظاهر عند القاضي و كذلك شهود الشراء لذى اليد الذي اعتمدوا سببا ذلك ظاهر أيضا عند القاضي فوجب قبول بينته ثم يترجح بيده و الطريق الآخر ان البينات تترجح بزيادة الاثبات و الاثبات في بينة الخارج أكثر لانه يثبت الملك على خصم هو مالك و بينة ذي اليد لا تثبت الملك على خصم هو مالك لان بمجرد اقامة الخارج البينة لم تثبت الاستحقاق له قبل القضاء فلا يصير هو مقضيا عليه لو قضى ببينة ذي اليد و إذا قضى ببينة الخارج صار ذو اليد مقضيا عليه فلزيادة الاثبات رجحنا بينة الخارج بخلاف دعوى الخارج فان كل واحد من البينتين هناك يثبت أولية المالك لصاحبه و ذلك لا يكون استحقاقا على غيره و لهذا لا يصير ذو اليد مقضيا عليه إذا أقام البينة على النتاج حتى لو أقام ذو اليد البينة على النتاج بعد قضأ القاضي للخارج وجب قبول بينته فلما استويا في الاثبات رجحنا بينة ذي اليد و كذلك إذا دعيا تلقى الملك من واحد فقد استوت البينات في الاثبات لان استحقاق كل واحد منهما على البائغ فرجحنا بينة ذي اليد لتأكيد شرائه بالقبض و هذا بخلاف الادلة الشرعية فانها حجة في النفي و الاثبات فيتحقق التعارض وهنا البينتان للاثبات لا للنفي و حاجة

ذي اليد إلى استحقاق الخارج فلم يتحقق التعارض و الفصل الثاني ان يكون المدعى عليه عن اليمين موجب للقضاء عليه بالمال عندنا و لكن ينبغى للقاضي ان يعرض عليه اليمين ثلاث مرات و يخبره في كل مرة ان من رأيه القضاء بالنكول ايلاء لعذره فان لم يحلف قضى عليه و عند الشافعي رحمة الله يرد اليمين على المدعى فان حلف أخذ المال و ان أبى انقطعت المنازعة بينهما و حجته في منع القضاء بالنكول انه سكوت في نفسه فلا يكون حجة للقضاء عليه كسكوته عن الجواب في الابتداء و هذا لانه محتمل قد يكون للتورع عن اليمين الكاذبة و قد يكون للترفع عن اليمين الصادقة كما فعله عثمان رضى الله عنه و قال خشيت ان يوافق قدر يمينى فيقال أصيب بيمينه و المحتمل لا يكون حجة و حجته في رد اليمين على المدعى على ما روى أن عثمان رضى الله عنه ادعى ما لا على المقداد بن الاسود الكندي رضى الله عنه بين يدى عمر رضى الله عنة الحديث إلى ان قال المقداد رضي الله عنه ليحلف عثمان رضى الله عنه ليحلف عثمان رضي الله عنه و يأخذ حقه فقال عمر رضى الله عنه لقد أنصف المقداد و عن على رضي الله عنه أنه حلف المدعى بعد نكول المدعى عليه و المعنى فيه أن اليمين في جانب المدعى عليه في الابتداء لكون الظاهر شاهد له و بنكوله صار الظاهر شاهدا للمدعي فيعود اليمين إلى جانبه و لهذا بدأنا في اللعان بايمان الخروج لشهادة الظاهر له فانه لا يلوث فراشه كاذبا و بدأت أنا في القيامة بيمين الولى للشهادة الظاهرة فان المسألة فيما إذا كانت العداوة ظاهرة بين القيل و أهل المحلة و كان العهد قريبا بدخولهم في محلتهم إلى ان وجد قتيلا و لنا في المسألة حديث عمر رضى الله عنه فانه قضى على الزوج بالطلاق في قوله حملك على غاربك عند نكوله عن اليمين على إرادة الطلاق و قضى أبو موسى الاشعرى رضى الله عنه لصحة الرجعة عند نكولها عن اليمين على أنها كانت بعد حل الصلاة لها و قال أبن مليكة رضى الله عنه كنت قاضيا بالبصرة فاختصم إلى إمرأتان في سوار فطلبت البينة من المدعية فلم أجد و عرضت اليمين على الاخرى فنكلت فكتبت إلى أبى موسى رضى الله عنه فورد كتابه ان أحضرهما و اتل عليهما قوله تعالى ان الذين يشترون بعهد الله و أيمانهم ثمنا قليلا الآية ثم أعرض اليمين على المدعية عليها فان نكلت فاقضى عليها و قضي شريح رحمه الله بالنكول بين يدى على رضي الله عنه فقال له ( قالون ) و هي بالغة العربية أصبت و ما روى عن علي رضى الله عنه انه حلف المدعي فبناء على مذهبه لانه كان يحلف مع تمام حجة القضاء بالبينة و لسنا نأخذ بذلك و تأويل حديث المقداد رضى الله عنه أنه ادعى الايفاء على