مبسوط جلد 18

فلا يوجب الفصل بين المستثنى و المستثنى منه .

و لو قال لفلان على ألف درهم الا عشرة دراهم أقبضتها إياه كانت عليه الالف كلها لان قوله أقبضتها صفة العشرة و قوله الا عشرة ظاهره استثناء العشرة على أن لا يكون واجبا أصلا و يحتمل أن يكون المراد الاستثناء على أنها ليست بواجبة في الحال لسقوطها عنه بالقضاء فكان بيانه المذكور بقوله أقبضتها من محتملات كلامه فيصح منه و إذا صح كان منه دعوى القضاء في العشرة و دعوى القضاء منه مقبول من حجة سواء ادعاه في بعض المال أو في كله لان صحة الاستثناء بطريق أنه يكون عبارة عما وراء المستثنى و ذلك لا يتحقق هنا لانه لا يبقى أصل الوجوب فيما زعم أنه قضاه من المال و كذلك لو قال الا عشرة دراهم قد اقبضتها إياه لان حرف قد حرف التأكيد فدعواه القضاء في العشرة مع حرف التأكيد و بدون حرف التأكيد سواء .

و لو قال الا عشرة دراهم و قد أقبضتها إياه كان عليه الالف الا عشرة لان قوله و قد اقبضتها كلام معطوف على المستثنى فلا يكون للمستثنى اذ ليس بين الوصوف و الموصوف حرف العطف فيكون هذا منه دعوى القضاء في أصل المال فيبقى استثناؤه العشرة صحيحا بخلاف الاول فانه لم يذكر حرف العطف هناك بين العشرة و ذكر القضاء ( ألا ترى ) انه إذا قال زيد عالم كان صفة لزيد و إذا قال زيد و عالم لا يكون قوله و عالم صفة لزيد لان الوصف لا يعطف علي الموصوف و لو قال له على ألف درهم الا درهم أقبضتها إياه كانت عليه ألف درهم لان قوله أقبضتها لا يمكن أن يجعل صفة للمستثنى فانه ذكر فيه حرف التأنيث فيكون صفة لما يعبر عنه بعبارة التأنيث و المستثنى يعبر عنه بعبارة التذكير فعرفنا بهذا ان قوله أقبضتها دعوى القضاء منه في أصل المال فبقى استثناؤه الدرهم صحيحا و لو قال له على درهم دانق من ثمن بقل قد أ قبضته إياه كان عليه درهم هكذا ذكره في نسخ أبى سليمان رحمه الله لان قوله قد أ قبضته صفة للدانق الذي استثناه فكان هذا منه دعوى القضاء في الدانق لا الاستثناء على الحقيقة فلزمه درهم و قال في نسخ أبي حفص رحمه الله عليه درهم الا دانق قال الحاكم رحمه الله هذا أقرب إلى وفاق ما اعتل به في المسألة لا في تعليل المسألة قال لانه قطع بين الاستثناء و بين القضاء بكلام فصار القضاء على ألف درهم و معنى هذا التعليل ان دعوى القضاء انما يصير صفة للدانق إذا وصله به و قد تخلل بينهما كلام آخر هنا و هو قوله من ثمن بقل فصار دعوى القضاء منه على درهم و بهذا التعليل يتبين ان الجواب الصحيح ما ذكره في نسخ أبى

به شيئا و ليس لصاحب الدار أن يقطع الجذوع لانها وجدت كذلك و يحتمل أن تكون حجة لذلك الا أن تكون نفس الجذوع بحق مستحق لصاحبها فلا يكون لصاحب الدار أن يقطعها الا بحجة و الظاهر لا يصلح حجة كذلك الا أن تكون جذوعا لا يحمل على مثلها شيئا انما هو أطراف جذوع خارجة في داره فحينئذ يكون له أن يقطعها لان عين الجذوع مقصودة بعينها انما المقصود هو البناء عليها فما لا يبنى على مثله لا يجوز أن يكون مستحقا له في ملك الغير فكان لصاحب الدار أن يقطعها و ما يبنى عليه يجوز أن يكون مستحقا له بسبب فلا يكون له قطعها ما لم يتبين أنه أحدث نصبها غصبا .

قال و إذا كان السفل لرجل و العلو لآخر فانهدم لم يجبر صاحب السفل على بناء السفل لانه ملكه و لا يجبر صاحب الملك على بناء ملكه فله حق التدبير في ملك نفسه كانشاء بيع أو بناء بخلاف ما إذا كان صاحب السفل هو الذي هدمه لانه صار متعديا بالهدم لما لصاحب العلو في بناء السفل من حق قرار العلو عليه فيجبر على بنائه بحقه كالراهن إذا قبل المرهون أو المولى قبل عبده المديون فاما عند الانهدام لم يوجد من صاحب السفل فعل هو عدوان و لكن لصاحب العلو أن يبنى السفل ثم يبني عليه العلو لانه لا يتوصل إلى بناء ملكه الا ببناء السفل فكان له أن يتطرق ببناء السفل ليتوصل إلى حقه ثم يمنع صاحب السفل من أن يسكن سفله حتى يرد علي صاحبه العلو قيمة البناء لانه مضطر إلى بناء السفل ليتوصل إلى منفعة ملكه فلا يكون متبرعا فيه و البناء ملك الثاني فكان له أن يمنعه من الانتفاع بالبناء حتى يتملكه عليه بأداء القيمة و ذكر الخصاف رحمه الله أنه انما يرجع على صاحب السفل بما أنفق في بناء السفل و وجهه أنه مأذون في هذا الانفاق شرعا فيكون كالمأمور به من صاحب السفل لان للشرع عليه ولاية و وجه هذه الرواية أن البناء ملكه فيتملكه عليه صاحب السفل بقيمته كثوب الغير إذا انصبغ بصبغ غيره فأراد صاحب الثوب أن يأخذ ثوبه يعطى صاحب الثوب ما زاد الصبغ في الثوب لان الصبغ ملك صاحب الصبغ في ثوبه و ذكر في الامالي عن أبى يوسف رحمه الله أن السفل كالمرهون في يد صاحب العلو و مراده من ذلك منع صاحب السفل من الانتفاع بسفله بمنزلة الرهن .

قال و لو كان بيت بين رجلين أو دار فانهدمت لم يكن لاحدهما أن يجبر صاحبه علي البناء لان تمييز نصيب أحدهما من نصيب الاخر بقسمة الساحة ممكن فان بناها أحدهما لم يرجع على شريكه بشيء لانه مضطر في هذا البناء فانه يتمكن من مطالبة صاحبه بالقسمة ليبنى في نصيب نفسه

بخلاف العلو و السفل و كذلك الحائط ان لم يكن عليه جذوع لان أس الحائط محتمل للقسمة بينهما الا أن يكون بحيث لا يحتمل القسمة نحو الحائط المبني بالخشبة فحينئذ يجبر أحدهما على بنائه و إذا بناه أحدهما مع صاحبه من الانتفاع به حتى يرد عليه قيمة نصيبه كالعبد المشترك إذا كان عاجزا عن الكسب و امتنع أو حد الشريكين من الانفاق عليه كان لصاحبه أن يجبره علي ذلك و ان كان على الحائط جذوع لهما فلا حدهما أن يجبر صاحبه على المساعدة معه في بنائه و ان لم يساعده علي ذلك بناه بنفسه ثم يمنع صاحبه من وضع جذوعه عليه حتى يرد عليه قيمة حصته من البناء لان لكل واحد منهما حق في نصيب صاحبه من حيث وضع الجذوع عليه و ذلك يبطل بقسمة أس الحائط بينهما فان كان الجذوع علي الحائط لاحدهما دون الاخر فلصاحب الجذوع ان يبين الحائط و لا يشاجر صاحبه على المطالبة بقسمة الحائط لان له حق وضع الجذوع على نصيب صاحبه فان كان هو الذي يطالب بالقسمة فليس له أن يمتنع من ذلك لان ترك القسمة كان لحقه و قد رضي هو بسقوط حقه و صار هو في حق الاخر كانه ليس لواحد منهما عليه جذوع و كذلك الحمام المشترك إذا انهدم فهو بمنزلة الدار لان قسمة الساحة ممكن فإذا بناه أحدهما لم يرجع على صاحبه بشيء .

قال و إذا كان لرجل باب من داره في دار رجل فأراد أن يمر في داره من ذلك الباب فمنعه صاحب الدار فصاحب الباب هو المدعى للطريق في دار الغير فعليه إثباته بالبينة و رب الدار هو المنكر فالقول قوله مع يمينه و بفتح الباب لا يستحق شيئا لان فتح الباب رفع جزء من الحائط و لو رفع جميع حائطه لا يستحق به في ملك الغير شيئا فكذلك إذا فتح بابا و قد يكون فتح الباب لدخول الضوء و الريح و قد يكون للاستئناس بالجار و التحدث معه فلا يكون ذلك دليلا على طريق له في الدار فان أقام البينة انه كان يمر في هذه الدار من هذا الباب لم يستحق بهذه الشهادة شيئا لانهم شهدوا بيد كانت له في هذا الطريق فيما مضى و بهذه الشهادة لا يستحق المدعى شيئا ( ألا ترى ) انا لو لو عايناه مر فيه مرة لم يستحق به شيئا الا أن يشهدوا ان له فيها طريقا ثابتا فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم و الطريق يجوز أن يكون مستحقا له في دار الخار ؟ في أصل القسمة أو أوصى له به فتقبل البينة على إثباته و ان لم يجدوا الطريق و لم يسموا ذرع العرض و الطول بعد أن يقولوا ان له طريقا في هذه الدار من هذا الباب إلى باب الدار فالشهادة مقبولة و من أصحابنا رحمهم الله من يقول تأويله إذا شهدوا على اقرار الخصم بذلك فالجهالة لا تمنع صحة الاقرار فأما إذا

و أبو حنيفة و محمد رحمهما الله قالا الاقرار و الشهادة كل واحد منهما خبر عن أمر ماض و ما كان ماضيا فليس بمتيقن عنده في الحال لا في حق نفسه و لا في حق غيره لجواز أن يكون عنده أن الدين واجب عليه و ليس بواجب لابراء الطالب إياه و استيفائه منه تبرأ من ماله أو تبرع أجنبي بالقضاء عنه أو لمفسد يمكن في أصل السبب فيمتنع وجوب المال به و كان قوله فيما أعلم استثناء لليقين في الفصلين جميعا و على هذا الخلاف لو قال له علي ألف درهم في علمي و ان قال قد علمت أن له على ألف درهم فهذا اقرار بالاتفاق و به يستدل أبو يوسف رحمه الله و الفرق هنا أن حرف قد للتأكيد فقد أكد علمه بما أخر به فكان ذلك منه تأكيدا لاقراره و الشاهد لو قال قد علمت فأنا أشهد عليه بما قد علمت لم يكن ذلك قدحا في شهادته فكذلك لا يكون قدحا في إقراره .

و لو قال له علي ألف درهم فيما أظن أو فيما ظننت أو فيما أحسب أو فيما حسبت أو فيما أرى أو فيما رأيت فهو كله باطل لان هذه الالفاظ انما تذكر في العادة لبيان سكة فيه و استثناء بقية و فرق بين قوله فيما رأيت أو حسبت و بين قوله فيما قد علمت لان مطلق العلم يطلق على ما يتيقن به بخلاف الحسبان و الظن و الرؤية فقد يتراءى شيء للانسان و ان لم يكن له حقيقة كالظمآن يرى السراب من بعيد فيتراءى انه ماء و لا حقيقة لذلك .

و لو قال له على ألف درهم في شهادة فلان أو في علم فلان لم يلزمه شيء لان هذه اللفظة في العادة انما تذكر لبيان ان الامر بخلاف ما يشهد به فلان أو يعلمه و يكون هذه إنكارا لا اقرارا بخلاف ما لو قال شهادته أو بعلمه لان الباء للالصاق و لا يتحقق إلصاق بشهادة فلان و علمه بها اقر به الا بعد وجوبه فكان مقرا بوجوب المال عليه مؤكدا لذلك بعلم فلان و شهادته و ان قال في قوله أو بقوله أو بحسابه أو في حسابه أو في كتابته أو في كتابه لم يلزمه شيء لان قوله فلان لا أثر له في وجوب المال و لا حسابه فمقصوده من هذه الالفاظ بيان أن الامر بخلاف ما يقوله فلان و يحسبه و يكتب به بخلاف الشهادة و العلم فان الشهادة مما يؤكذ بها الواجب و العلم يطلق على ما يتيقن به فلهذا فرق بين هذه الالفاظ و لو قال بصكه أو في صكه أو في صك و لم يضفه إلى أحد فالمال واجب عليه لان الصك اسم خالص لما هو وثيقة بالحق الواجب فهذا منه تأكيد لما اقر به من المال ( ألا ترى ) أنه لو قال في سجل أو سجله كان المال لازما له و كذلك لو قال في كتاب أو من كتاب بيني و بينه أو من حساب أو في حساب بيني و بينه فهذا كله اقرار لان مثل هذا اللفظ

يذكر لبيان سبب وجوب المال و بيان المحل الذي أثبت فيه وجوب المال عليه فلا يكون قدحا في إقراره و كذلك لو قال علي صك بألف درهم أو كتاب أو حساب بألف لزمه المال لان الباء للالصاق و لا يتحقق إلصاق الالف بالصك و الكتاب و الحساب الا بعد وجوبه .

و لو قال له علي ألف درهم من شركة بيني و بينه أو من شركة ما بيني و بينه أو من تجارة بيني و بينه أو من خلطة لزمه الالف في جميع ذلك لان حرف من للتبعيض و لا يتحقق كون الالف من الشركة و التجارة و الخلطة بينهما الا بعد وجوبها .

و لو قال له على ألف درهم في قضأ فلان و هو قاض أو في فلان الفقية أو هنا أو في فقهه لم يلزمه شيء لان قوله في قضأ فلان كقوله في شهادة فلان أو في علم فلان و قد بينا أن المراد من هذا اللفظ بيان الامر بخلاف ما في علمه فكذلك هنا و قوله شهادة بمنزلة قوله بقول فلان لان شهادته قوله فان قال بقضاء فلان و فلان قاض يلزمه المال كقوله بشهادة فلان و بعلمه لانه ألصق القضاء بالمال فالمال المقضي به لا يكون الا واجبا و ان لم يكن فلان قاضيا فقال الطالب حاكمته اليه فقضى لي عليه لزمه المال لان قضأ الحكم في حق الخصمين كقضاء القاضي في حق الناس كافة فكان قوله بقضائه بيانا لتأكيد المال عليه بهذا السبب و ان تصادقا على أنه لم يحاكمه اليه لم يلزمه شيء لانه لم ينتصب قاضيا في حقهما قط فلا يكون قضاؤه ملزما إياه شيئا فهذا و قوله يقين فلان سواء و ان قال لفلان على ألف درهم في ذكره أو بذكره لم يلزمه شيء بمنزلة قوله في حسابه أو بحسابه أو في كتابه أو كتابه لانه ذكر كتابه و ذلك ملتزم فكيف يلزم غيره و ان قال لفلان على كر حنطة من سلم أو بسلم أو بسلف أو من سلف لزمه ذلك لا السلف و السلم عبارتان عن شيء واحد و هذا أخذ العاجل بالاجل فكان هذا منه بيانا لسبب وجوب الكر عليه و على هذا لو قال له على مائة درهم من ثمن بيع أو ببيع أو لبيع أو من قبل بيع أو من قبل اجارة أو بإجارة أو بكفالة أو لكفالة أو على كفالة لزم المال لان هذا كله بيان و سبب وجوب المال منه و هو سبب صحيح فيلزمه المال به .

و لو قال لفلان علي ألف درهم الا شيء يلزمه خمسمأة و زيادة بقدر ما بينه لان الجهالة في المستثنى لا تكون أكثر ما يبرأ من الجهالة في المقر به فكما أن جهالة المقر به لا تمنع صحة الاقرار فكذلك جهالة المستثنى لا تمنع صحة الاستثناء بل أولى لان المقر به مثبت و المستثنى مثبت فإذا صح الاستثناء مع الجهالة كان ينبغى أن يجعل القول قوله في بيان المستثنى سواء بينه بقدر النصف أو أكثر أو أقل

و لكنا تركنا هذا القياس فيه للعادة فان العادة جارية أن المستثنى يكون أقل من النصف و انه انما يختار العادة عن الواجب بذكر حمله مع الاستثناء إذا كان المستثنى أقل من الواجب و تتضح هذه العادة في هذا الفصل فان قوله الا شيء انما يعبر به عن القليل عادة فهو و قوله الا قليل سواء فلهذا لزمه خمسمأة و زيادة و لا طريق لنا إلى معرفة تلك الزيادة سوى الرجوع إلى بيانه بخلاف الا تسعمائة فان هناك نص على بيان قدر المستثنى و لا معنى للعادة مع النص بخلافه و كذلك لو قال له على زهاء ألف درهم أو عظم ألف درهم أو جل ألف درهم أو قريب من ألف درهم فهذا و ما سبق سواء لانه وصف الواجب بانه عظم الالف و لن يتحقق ذلك الا إذا كان أكثر من النصف و قدر الزيادة على النصف لا طريق لنا إلى معرفته سوى الرجوع إلى بيانه فان مات المقر كان القول فيما زاد على خمسمأة إلى ورثته لانهم قائمون مقامه و قضاء المال من التركة واجب عليهم فلما كان بيانه مقبولا فكذلك بيانهم بعده و كذلك هذا في الغصب و الوديعة و غيرهما و كذلك هذا في المكيل و الموزون و الثياب و كل شيء يجوز فيه السلم و لو قال له على ما بين درهم إلى مائتي درهم فتسعه و تسعون درهما في قول أبى حنيفة رحمه الله و في قول أبى يوسف رحمه الله و محمد رحمه الله مائتا درهم و في قول زفر رحمه الله عليه مائة و ثمانية و تسعون درهما و القياس ما قاله زفر رحمه الله فانه جعل الدرهم الاول و الاخر حدا و لا يدخل الحد في المحدود كمن يقول لفلان من هذا الحائط إلى هذا الحائط أو بين هذين الحائطين لا يدخل الحائطان في الاقرار فكذلك هنا لا يدخل الحدان لان الحد المحدود و أبو يوسف و محمد رحمهما الله قالا هذا كذلك في حد هو قائم بنفسه كما في المحسوسات فأما فيما ليس بقائم بنفسه فلا لانه انما يتحقق كونه حدا إذا كان واجبا فاما ما ليس بواجب لا يتصور حدا لما هو واجب و أبو حنيفة رحمه الله يقول الاصل ما قاله زفر رحمه الله أن الحد المحدود و ما لا يقوم بنفسه ذكرا و ان لم يكن واجبا الا أن الغاية الاولى لابد من إدخالها لان الدرهم الثاني و الثالث واجب و لا يتحقق الثاني بدون الاول لان الكلام يستدعى ابتداء فإذا أخرجنا الاول من ان يكون واجبا صار الثاني هو الابتداء فيخرج هو من ان يكون واجبا ثم الثالث و الرابع هكذا بعده فلاجل هذه الضرورة أدخلنا فيه الغاية الاولي و لا ضرورة في إدخال الغاية الثانية فأخذ نا فيها بالقياس .

و لو قال له على ما بين كر شعير إلى كر حنطة فعليه في

قول ابى حنيفه رحمه الله كر شعير وكر حنطة الا قفيز حنطة لان القفيز الاخر من الحنطة هو الغاية الثانية و عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله يلزمه الكران .

و لو قال له على ما بين عشرة دراهم إلى عشرة دنانير فعند أبى حنيفة رحمه الله يلزمه الدراهم و تسعة دنانير و عندهما يلزمه الدراهم و عشرة دنانير و كذلك لو قال له على ما بين عشرة دنانير إلى عشرة دراهم فعليه الدراهم و تسعة دنانير في قياس قول أبى حنيفة رحمه الله وقع في بعض نسخ أبى حفص رحمه الله في هذا الفصل أن عليه عشرة دنانير و تسعة دراهم و هو ظاهر عند أبى حنيفة رحمه الله لان الغاية الثانية من الدراهم هنا و لكن الاصح هو الاول و اليه أشار بعد هذا فقال و كذلك الكيل و الوزن سواء اختلف النوعان أو اتفقا فهو سواء و الواحد من الاكثر هو الغاية فهذا بيان أن ما ينتقص باعتبار الغاية عنده من الافضل أو آخره لانه لا يلزمه الا القدر المتيقن واحدى الغايتين لما صار خارجا وجب الاخذ بالاحتياط فيه و جعل ذلك من الافضل حتى لا يلزمه الا المتيقن به و قوله من كذا إلى كذا بمنزلة قوله ما بين كذا و كذا في جميع ما ذكرنا و الله أعلم ( باب الاقرار بشيء مسمى المبلغ ) ( قال رحمه الله ) و إذا أقر أن لفلان عليه دراهم و لم يسمها لزمه ثلاثة دراهم لان إقراره حصل بصيغة الجمع و أدنى الجمع المتيقن دراهم ثلاثة و الشافعي رحمه الله قال انه يلزمه درهمان بناء علي أصله ان أدنى الجمع المثنى لان في المثنى معنى الاجتماع و لكنا نقول لكلام العرب مبان ثلاثة الفرد و التثنية و الجمع فذلك دليل على أن الجمع التثنية و من حيث المعقول في المثنى يتعارض الاقرار من الجانبين فلا يترجح فيه أحد الجانبين و في الثلاثة انما يعارض فرض المثنى فيغلب فيه معنى الجمع على معنى المفرد و لم يرد في الكتاب على هذا و ذكر ابن سماعة عن أبى يوسف رحمهما الله إذا قال له على دراهم مضاعفة لزمه ستة لان أدنى الجمع ثلاثة و أدنى التضعيف مرة .

و لو قال له على دراهم اضعافا مضاعفة يلزمه ثمانية عشر درهما لان اضعاف لفظه الجمع فيصير تسعة فبالمضاعفة مرة يصير ثمانية عشر و كذلك لو قال مضاعفة اضعافا لان بالمضاعفة يصير سنة و الاضعاف جمع و كذلك لو أقر فقال له على عشرة دراهم و أضعافها مضاعفة يلزمه ثمانون درهما لان قوله و أضعافها ثلاثون و هي العشرة بحرف العطف فصارت