مبسوط جلد 18

لا توجب براءة الاصيل و هو تمليك للدين من الكفيل من وجه حتى إذا أدى رجع علي الاصيل بحكم الاداء و بين العلماء رحمهم الله اختلافا في براءة الاصيل بحكم الكفالة فكان ابن أبى ليلي رحمه الله يقول الكفالة توجب براءة الاصيل كالحوالة و لو اجتهد قاض قال بهذا القول و قضى به نفذ و فيه اضرار الصبي فلهذا لا يملك الاب و الوصي ذلك بل هما فيه كسائر الاجانب إذا بلغه و صح رجوع الكفيل قبل اجازته فكذلك هنا تتوقف على اجازة الصبي إذا أدرك و صح رجوع الكفيل قبل إدراكه لان العقد لم يلزم بعد و لو أقر أنه رهن هذا اللقيط لفلان بمائة درهم و اللقيط لا يتكلم جاز على الكفيل و لا يلزم الصبي شيء لان اقرار المقر على نفسه صحيح و علي اللقيط باطل و ليس من ضرورة امتناع وجوب المال علي الاصيل امتناع وجوبه على لا كفيل ( ألا ترى ) أنه لو اقر بالكفالة عن بالغ و جحد البالغ وجوب المال عليه فان الكفيل ضامن له و ان لم يجب على الاصيل شيء و هذا لان الصبي أصل أن يجب المال عليه بحال لان له ذمة صحيحة فيجعل في حق المقر كان ما أقر به حق و ان امتنع ثبوته في حق الصبي كمن قال لآخر كفلت لك عن فلان الغائب بمائة درهم التي أقرضته أمس و يعلم أن الغائب لم يقدم منذ سنة فالمال واجب على الكفيل للمعنى الذي بينا و لو كفل عن رجل لرجل حاضر بمائة درهم بغير أمره فقال المكفول عنه قد رضيت بكفالتك ثم قال الطالب قد رضيت بضمانك لي فالضمان جائز و يرجع الكفيل إذا ادعى المكفول لان رضا المكفول عنه بالكفالة حصل قبل تمام العقد فان تمامه بقبول الطالب فكان هذا بمنزلة أمره إياه بأن يكفل عنه فإذا أدى يرجع عليه فلو قال المكفول له أولا قد رضيت ثم قال المكفول عنه قد رضيت كان رضاه باطلا و لم يرجع الكفيل بالمال إذا أداه لان الكفالة تمت بقبول الطالب و لزم المال الكفيل إذا أداه لان الكفالة تمت بقبول الطالب و لزم المال الكفيل على وجه لا يرجع إذا أدى فلا يتعين ذلك برضا المكفول عنه بعد ذلك لان رضاه و اجازته انما تؤثر في الموقوف لا في النافذ و هذا قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله فأما على قول أبى يوسف رحمه الله الآخر الكفالة تتم بالكفيل قبل قبول الطالب فيستوى الجواب في الفصلين و لا يعتبر رضا المكفول عنه في إثبات الرجوع للكفيل في الفصلين جميعا و قول المكفول عنه قد ثبتت كفالتك أو سلمتها أو أجزتها مثل قوله قد رضيت بها لان المعنى يجمع الفصول كلها و لو أن الكفيل بعد ما رضى المكفول عنه رجع عن الكفالة قبل رضا المكفول له بها لم

يلزمه المال في قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله لما بينا أن نفوذ العقد برضا المكفول له فرجوع الكفيل قبل نفوذ العقد صحيح و إقرار العبد التاجر للاجنبي بدين أو وديعة أو اجارة جائز و ان كان عليه دين يحيط بقيمته و ما في يده لان هذا كله من أسباب التجارة و من جملة صنع التجارة و الاذن فك الحجر عنه فيما هو من عمل التجارة و لا يخل هذا الفك بوجوب الدين عليه فإقراره بهذه الاسباب بعد وجوب الدين كإقراره قبل و ان أقر لمولاه بدين عليه أو وديعة في يده و عليه دين مستغرق لم يجز إقراره لان المولى يخلفه في كسبه خلافة الوارث المورث فكما أن تعلق حق الغرماء بمال المريض يمنعه من الاقرار للوارث فكذلك تعلق حق الغرماء بكسب العبد و رقبته يمنع من الاقرار لمولاه ألا أن تعلق حق الغرماء هناك في حق المرض وهنا التعلق ثابت في صحة العبد و مرضه و لا يجوز اقرار العبد التاجر للاجنبي بجناية ليس فيها قصاص لان هذا من التجارة و الاذن فك الحجر عنه في التجارات ففيما ليس بتجارة المأذون و المحجور سواء و إقرار العبد على مولاه باطل و إذا أقر بقتل عمدا جاز إقراره و عليه القصاص لانه يقر به على نفسه فان المستحق بالقصاص دمه و هو في حكم الدم مبقى على أصل الحرية و لان المولى لا يملك الاقرار عليه بالقصاص و فيما لا يملكه المولى على عبده العبد بمنزلة الحر كطلاق زوجته يصح إقراره به كما يصح إقراره بإيقاعه و كذلك إذا أقر على نفسه بسبب موجب للحد كالقذف و الزنا و شرب الخمر و كذلك إذا أقر بسرقة مستهلكة موجبة للقطع و في اقرار المحجور عليه بسرقة مال قائم بعينه في يده خلاف معرف في كتاب السرقة فأما اقرار المأذون به فصحيح في حق المال و القطع جميعا لانه يملك الاقرار بكل واحد منهما أما بالمال فلانفكاك الحجر و أما بالقطع فاما مبقى فيه على أصل الحرية و لا يجوز إقراره في رقبته بمهر إمرأة و لا بكفالة بنفس و لا بمال و لا بعتق عبد له و لا بمكاتبته و لا بتدبيره لان هذا كله ليس من التجارة فالمأذون فيه كالمحجور .

و إذا أقر بنكاح إمرأة جاز إقراره أن المولى له أن يفرق بينهما بمنزلة ما لو أنشأ العقد فللمولى أن يفرق بينهما لان النكاح تصرف مملوك للمولى عليه و هو ليس من التجارة في شيء بخلاف إقراره بالطلاق فان ذلك مملوك للمولى عليه و ينفرد به العبد انشاء و إقرارا و لو أقر العبد التاجر انه افتض إمرأة باصبعه امة كانت أو حرة لم يلزمه شيء في قول أبو حنيفة و محمد رحمهما الله و يلزمه ذلك في قول أبى يوسف رحمه الله وجه قوله ان الاقرار بالافتضاض بمنزلة الاقرار بالغصب و الاستهلاك ( ألا ترى )

انه لو ثبت بالبينة عليه يباع فيه و لا يدفع بمنزلة الغصب و الاستهلاك بخلاف الجناية و إقرار العبد المأذون بالغصب و الاستهلاك صحيح يؤاخذ بضمانه في الحال و هذا لان الغاصب بالافتضاض و ان لم يكن ما لا فانه يسلك به مسلك الاموال حتى يملك بالعقد مقصود أو يستحق بالبيع شرطا و إقراره بضمان المال صحيح وجه قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله ان هذا الاقرار بالجناية لان الفعل بالاصبع جناية محضة و المتلف به جزء من الآدمى و المأذون في الاقرار بالجناية كالمحجور فكما ان المحجور لو أقر بهذا لم يصح إقراره لانه مقر على مولاه فكذلك إذا أقر به فاما قول انه يباع فيه فقد قيل انه قول أبى يوسف رحمه الله خاصة و بعد التسليم يقول من حيث انه هذا الجزء يستحق بالعقد هو بمنزلة المال و من حيث انه جزء من الآدمى هو ملحق بما ليس بمال و ما تردد بين أصلين يوفر عليه حظه منهما فلشبهة المال قلنا إذا ثبت بالبينة سببه يباع العبد فيه و لشبهه بمال ليس بمال لا يثبت على العبد بإقراره و هذا لان الدفع انما يصير مستحقا بفعل هو خطأ إذا كان استحقاق القصاص بعمده و لا يستحق القصاص بعمد هذا الفعل بحال فكذلك لا يستحق دفع العبد به و إذا تعذر ذلك تعين جهة البيع فيه و لكن إذا ثبت السبب ثبت بما هو حجة في حق المولى و لو أقر العبد بتزويج أمته و انه قد أقبضها لم يلزم مهر لواحد منهما في قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله حتى يعتق لان النكاح ليس المأذون و المحجور فيه في الاقرار سواء و قال أبو يوسف رحمه الله في الحرة كذلك الجواب أطلقه في رواية أبى سليمان رحمه الله و في رواية أبى حفص رحمه الله قال إذا كانت كبيرة لان وجوب المهر بالعقد لها و هذا العقد ليس من التجارة فهي قد رضيت بتأخيره حين طاوعت العبد فيه فاما إذا كانت أمة فان كان المولى زوجها له لم يلزمه شيء حتى يعتق لان المولى صار راضيا بتأخير حقه و ان لم يكن المولى زوجها فهو مؤاخذ بالمهر في الحال لان المتعلق بالافتضاض من الامة في حكم المال حتى يستحق بالبيع شرطا و هو مملوك للمولى و إقرار العبد المأذن بإتلاف مال مملوك للمولى صحيح في إيجاب الضمان عليه فيلزمه المهر هنا باعتبار الاتلاف دون العقد و ان كانت الامة ثيبا لم يلزمه شيء حتى يعتق لان بالوطء هنا لم يتلف شيأ مما هو مال و انما وجوب المهر باعتبار عقد النكاح و إقرار المأذون به صحيح في حق مولاه لانه ليس من التجارة في شيء ثم ذكر في نسخ أبى سليمان رحمه الله بعد هذا و ان كان ذهب العبد بها إلى منزله و هي بكر يعلم ذلك فمولاها بالخيار ان أراد أن يضمنه

العذرة بالغصب فله ذلك و ان أراد أن يضمنه بالوطء فلا شيء عليه حتى يعتق و لم يذكر هذا الفصل في نسخ أبى حفص رحمه الله و لا في كتاب الاقرار لابى يوسف رحمه الله فقال مشايخنا رحمهم الله الصحيح أن هذا التفريع على قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله على قول أبى يوسف رحمه الله لان العبد حين ذهب بها إلى منزل مولاه فقد صار غاصبا لها بجميع اجزائها و ضمان الغصب يؤاخذ به المأذون في الحال فإذا اختار المولى تصمينه ما ذهب من العذرة عنده لا بوطئه بل بالغصب السابق كما لو عايناه انه غصب أمة عذراء وردها بعد زوال عذرتها و ان اختار تضمينه بالوطء ففى الوطء وجوب المهر باعتبار العقد فلا يؤاخذ به المأذون في الحال حتى يعتق و على قول أبى يوسف رحمه الله مع الوطء هنا إتلاف العذرة فيضمن باعتبار الحال لحق مولاه و يصح إقراره بمنزلة إقراره بإتلاف المال و لو أقر العبد التاجر انه وطي أمة اشتراها فافتضها ثم استحقت فعليه مهرها للحال لان الافتضاض هنا بالوطء ترتب على سبب هو تجاوزه و هو البيع الذي لولاه لكان الواجب عليه الحد فكان الضمان الواجب بسبب التجارة من جنس ضمان التجارة فصح اقرار العبد به في الحال بخلاف ما سبق فالسبب هناعقد النكاح و النكاح ليس من التجارة في شيء فلا يصح اقرار العبد به في الحال و الدليل على أن السبب معتبر أن الوكيل بالبيع إذا باع بيعا فاسدا و قبضه المشترى ضمن القيمة كما يضمنها بالغصب و لكن الوكيل هو الذي يستوفيه دون الموكل لان وجوب هذه القيمة بسبب عقد الوكيل فيجعل معتبرا بضمان العقد و ان كان هو في الحقيقة ضمان العين قال في الكتاب أ رأيت لو أقر أن عينها ذهبت من عمله أو من عمله لم يضمن و لو أقر أن عذرتها ذهبت عنه من وطء ضمن كما يضمن العين المستحق و هذا يبين الفرق بين هذا و بين النكاح فان سبب النكاح لا يضمن العين إذا ذهبت من عمله و لو أقر أنه وطي صبية بشبهة فاذهب عذرتها فأفضاها لم يلزمه شيء في قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله هكذا قال في نسخ أبى سليمان رحمه الله و فى نسخ أبى حفص رحمه الله قال في قول أبى حنيفة و أبى يوسف و محمد رحمهما الله و المراد أنه لا يلزمه شيء حتى يعتق لان إقراره بوجوب المهر بالوطء بالشبهة بمنزلة إقراره بوجوب المهر بسبب النكاح و قد بينا أن هناك في حق الحرة لا يلزمه بإقراره شيء حتى يعتق فهذا مثل و تبين بما ذكر هنا في نسخ أبى حفص رحمه الله أن فعله الكبيرة هناك معتبر في قول ابى يوسف رحمه الله فأما ضمان الافضاء فهو ضمان الجناية و إقرار

العبد بالجناية لا يصح مأذونا كان أو محجورا لانه أقر على مولاه و كذلك لو أقر انه وطي أمة بشبهة فاذهب عذرتها و أفضاها بغير اذن مولاها في قول أبى حنيفة و محمد رحمهما الله لان إقراره بالوطء بالشبهة بمنزلة إقراره بالوط بالنكاح و في قول أبى يوسف رحمه الله ان كان البول لا يستمسك لا يلزمه شيء لا في الحال و لا بعد العتق لان من أصل أبى يوسف رحمه الله أن الافضاء بهذه الصفة يوجب كمال الدية في الحرة دون المهر على ما ذكره في كتاب الحدود فيكون هذا اقرارا بالجناية و ذلك صحيح من العبد و ان كان البول يستمسك قال في نسخ أبى سليمان رحمه الله يصدق في المهر و يكون دينا عليه اليوم و لا يصدق في الافضاء لان الافضاء بهذه الصفة في الحرة يوجب ثلث الدية و المهر فإقرار العبد صحيح في حق المهر عند أبى يوسف رحمه الله كما في مسألة النكاح إذا أقر انه أذهب عذرتها بغير تزويج المولى و في الافضاء لا يصدق لانه ضمان جناية و في نسخ أبى حفص رحمه الله قال و ان كان البول يستمسك فلا يصدق في المهر فلا يكون دينا عليه و وجه هذه الرواية أن الجناية قد تحققت هنا بالافضاء فلم يبق اذهاب العذرة بالوطء معتبرا و انما كان وجوب المهر باعتبار الوطء خاصة فهو نظير قوله في المسألة الاولي إذا كانت ثيبا و إقراره بالجناية لا يكون معتبرا صحيحا أصلا بمنزلة اقرار المحجور عليه و ما ذكر في نسخ أبى سليمان رحمه الله أشبه بالصواب و إقرار العبد المأذون بالشركة في شيء خاص أو في تجارة كثيرة جائز لان الشركة من عقود التجارة و هو من صنع التجارة فإقرار العبد به صحيح و ان أقر بشركة مفاوضة جاز عليه فيما في يده كله و لم يكن مفاوضا لما بينا أن الرقيق ليس من أهل المفاوضة فبطل إقراره بها و يبقى معتبرا في استحقاق المقر له نصف ما في يده لانه أهل للاقرار بجميع ما في يده لغيره فكذلك بنصفه و قد بينا انه ليس من ضرورة امتناع ثبوت المفاوضة امتناع ثبوت الشركة في المال و لو كان مولى العبد المأذون مرتدا أذن له في حال اسلامه أو بعد ارتداده ثم أسلم المولى أو قتل على ردته فالعبد في أقاريره في حال ردة مولاه بمنزلة المحجور عليه عند أبى حنيفة رحمه الله و عندهما إقراره جائز لان تصرفات المرتد عندهما لا تتوقف و كذلك ملكه بنفس الردة لا يتوقف فيبق العبد مأذونا له على حاله و عند أبى حنيفة رحمه الله ملكه يتوقف بنفسه الردة كما يتوقف نفسه و لهذا قال يتوقف تصرفه في المال و اذنه للعبد كان بمطلق ملكه فإذا توقف ملكه بالردة لم يبق العبد مأذونا و إذا كان حكم الاذن لا يبقى

بعد الردة فلان لا يثبت ابتداء في الردة بطريق الاولي فلهذا كان إقراره بمنزلة إقراره المحجور عليه و إذا ولدت الامة التاجرة و عليها دين أو لم يكن عليها دين لم يكن ولدها مأذونا له في التجارة لان ولدها ملك المولى فلا يصير مأذونا الا أن يأذن له المولى في حال أهليته لذلك و هذا بخلاف الكتابة فان ولد المكاتبة كأمه لان ذلك حق لازم فيها فيسرى إلى ولدها و الاذن في التجارة ليس بحق لازم في الام هنا فلا يسرى إلى الولد و لان المقصود بالكتابة العتق و الولد ينفصل عنها و هو ليس بأهل لذلك و إذا أقر الاجير أن ما في يده من قليل و كثير من تجارة أو متاع أو مال عين أو دين فهو لفلان و قال أنا أجير له فيه فهو جائز لانه أقر له بمنافع نفسه و ما في يده و ما كان في يده يومئذ من شيء فهو لفلان كله لاحق للاجير فيه لاقراره بجميع ذلك له و الاقرار عاما يصح كما يصح خاصا اني أستحسن في الطعام و الكسوة فاجعلهما للاجير و في القياس هما للمقر له لان ذلك له من قليل في يده و كثير و لكنه استحسن فقال الاجير محتاج إلى ذلك فحاجته تدل على انه اتخذ ذلك لنفسه فيصير ذلك مستثنى من عموم إقراره كما يصير الطعام و الكسوة مستثنى من عموم شركة المفاوضة و هذا استحسان مثل ما استحسنا في ثياب بدل الاجر إذا كان يعمل في بيت الاستاذ عند اختلافهما فيها فيجعل القول قول الاجير فيه بخلاف سائر الامتعة و ان لم يعرف ما كان في يده يوم اقر فالقول قول الاجير فيما إذا قال اصبته بعد اقرارى لانه لا يعرف ما في يده الا من جهته و قد بينا أن في كل اقرار لا يقع الاستغناء به عن بيان المقر يجعل بيانه مقبولا فيه و لو أقر الاجير أن ما في يده من تجارة كذا فهو لفلان كان ما في يده من تلك التجارة وقت إقراره لفلان لتقييده الاقرار بذلك و ما كان في يديه من تلك التجارة فليس لفلان منه شيء و القول في بيانه قول المقر و كذلك ما كان في يده من تلك التجارة و ادعى انه أصابه بعد إقراره فالقول قوله مع يمينه لانه ما وقع الاستغناء عن بيانه بإقراره فوجب قبول بيانه في ذلك و إذا أقر الاجير أن ما في يده من تجارة أو مال لفلان و في يده صكوك و مال عين فهو كله لفلان لان ذلك كله من التجارة فان ما في الصكوك وجب بسبب التجارة و هو مال من وجه باعتبار ماله فيتناوله عموم إقراره و لو أقر أن ما في يده من طعام فهو لفلان و في يده حنطة و شعير و سمسم و تمر لم يكن من ذلك لفلان الا الحنطة لان الاقرار من جنس التجارة و اسم الطعام فيما هو تجارة لا يتناول الا الحنطة و قد بينا ذلك فيما سبق و لو لم يكن في يده من الحنطة شيء فلا شيء

للمقر له لانعدام المقر به في المحل الذي عينه بإقراره و هو يده و الله أعلم ( باب اليمين و الاقرار في الرق ) ( قال رحمه الله ) رجل قال لفلان على ألف درهم ان حلف أو على أن يحلف أو متى حلف أو حين حلف أو مع يمينه أو في يمينه فحلف فلان على ذلك و جحد المقر بالمال لم يؤخذ بالمال لان هذا ليس بإقرار و لكنه مخاطرة و معناه انه علق الاقرار بشرط فيه خطر و هو يمين الخصم و التعليق بالشرط يخرج كلامه عن أن يكون اقرارا كالاستثناء و ان لم يجعل هذا شرطا كان جاعلا اليمين سببا لوجوب المال و يمين المدعى ليس بسبب لاستحقاق المال فان الشرع جعل اليمين لدفع الاستحقاق فلا يكون سببا للاستحقاق و ليس له و لانه جعل ما ليس بسبب سببا قال و كذلك الابراء من المال على مثل هذه المخاطرات باطل فان قال الطالب ان حلفت عليها فانت بري منها فهذا تعليق الشراء بالمخاطرة و البر أن لا يحتمل التعليق بالاخطار فان قيل أ ليس أن يمين المنكر توجب براءته شرعا قلنا عن اليمين لا فانه لو حلف في مجلس الحكم لا تثبت به البراءة و كذلك في مجلس الحكم اليمين لا توجب البراءة ( ألا ترى ) أن بينة المدعى بعدها مسموعة و لكن انما لا يكون له أن يخاصمه بعد يمينه لانعدام الحجة من اقرار أو نكول أو بينة فتتأخر خصومته إلى أن يجد حجة لا أن تكون اليمين موجبة للبراءة و لو ادعى الطالب عليه المال فحكما رجلا فحلفه فان حلف انقطعت الخصومة لان الحكم في حقها كالقاضي و باليمين في مجلس القاضي تنقطع الخصومة الا أن يجد البينة فان أبى أن يحلف فقضى الحكم عليه بالمال كان جائزا بمنزلة ما لو كان عند القاضي و هذا هو الاصل ان كل يمين لو امتنع منها يستحق القضاء بها عليه فإذا حلف تنقطع الخصومة به و في كل يمين لو امتنع منها لا يصير القضاء مستحقا عليه فالخصومة لا تنقطع بتلك اليمين و قد بينا أن النكول في مجلس القضاء بمنزلة الاقرار و فيه فصول تقدم بيانها في كتابه الدعوي و إذا اقر رجل أو إمرأة أو صبي يعقل أو لقيط لم يجر فيه حكم العتق بالرق لرجل فهو جائز لصنع المقر له به ما يصنع بمملوكه أما البالغ إذا أقر به فهو مشكل لانه أقر على نفسه بأمر محتمل و ليس هنا دليل يكذبه في ذلك شرعا فأما الصبي إذا أقر به فقد كان ينبغى أن لا يصح إقراره لان قول الصبي معتبر فيما ينفعه دون ما يضره و الاقرار بالرق ليس مما ينفعه و لكنه لما صار عاقلا وجب اعتبار