مبسوط جلد 18

الذي في يده في صحته و الاقرار بجميع ذلك منهما معا فهما حران أما الذي اتفقا عليه فظاهر و أما الآخر فلان من هو في يده مالك له و قد أقر بعتقه و إقرار المالك في ملكه صحيح فإذا أعتق ضمن الاكبر للاصغر نصف قيمة العبد في يده لانه أقر أنه ما أعطاه شيئا فان الذي أعطاه كان حرا باتفاقهما و الذى أخذ الاكبر في الظاهر مملوك لهما و الاكبر بالاقرار بعتقه صار متلفا نصيب الاصغر منه لان إقراره ليس بحجة عليه فلهذا ضمن له نصف قيمته و هذا الضمان ليس بضمان العتق حتى يختلف باليسار و الاعسار و لكنه ضمان إتلاف لانه كان ماله بالقسمة و قد ظهر فساد القسمة و لكن ان تعذر عليه رد عليه نصيبه لعينه بإقراره بخلاف مسألة الدين فان كل واحد من الابنين هناك أخذ الفا كما أخذ صاحبه ثم استحق ما في يد كل واحد منهما بإقراره فلهذا لا يتبع واحد منهما صاحبه بشيء و كذلك الاقرار بالوديعة في العبدين بأن أقر بأحدهما بعينه أنه وديعة فلان و أقر الاخر بما في يده أنه وديعة لفلان فهذا و الاقرار بالعتق سواء كما بينا و المعنى هنا أظهر لان من أقر بما في يده خاصة فهو مقر أنه أعطى صاحبه بدلا مستحقا و قد تعذر عليه رد نصيبه مما في يده لاقراره به لغيره فيضمن له قيمته و لو كانت التركة الفى درهم فاقتسماها و أخذ كل واحد منهما الفا ثم أقر أحدهما لرجل بدين خمسمأة على أبيه و قضى القاضي به عليه ثم أقرا جميعا أن على أبيهما الفا دينا فانه يقضى عليهما أثلاثا لان المقر له الاول استحق مقدار خمسمأة مما في يد المقر بدينه و يخرج ذلك القدر من أن تكون تركة الميت تبقي الفا و خمسمأة ألف في يد الجاحد و خمسمأة في يد المقر فالدين الذي ثبت باتفاقهما يجب عليهما قضاؤه بقدر ما في يديهما من التركة بمنزلة ما لو ترك ابنا و إمرأة و أقرا بدين الميت فعليهما قضاؤه من نصيبيهما أثمانا بقدر نصيبيهما فهنا أيضا يلزمهما قضأ الدين بحساب ما في يديهما من التركة فتكون أثلاثا و لو كان الاول أقر بألف و دفعها بقضاء قاض ثم أقرا جميعا بالالف الثانية قضى بالالف كلها مما في يد الجاحد لان الدين مقضى من التركة و باقى التركة في يد الجاحد و المقر الاول لا يصير ضامنا شيئا لانه دفع بقضاء القاصي فلا يكون للجاحد أن يتبع أخاه بشيء منه لان الاستحقاق عليه كان بقضاء القاضي و هذه المسألة تبين ما سبق من فصول الدين و لو كانا اقرا أولا لرجل بدين مائة درهم ثم أقر أحدهما للآخر بدين مائة درهم فالمائة الاولى عليهما نصفين لانهما حين أقرا به كان في يد كل واحد منهما من التركة مثل ما في يد صاحبه فعليهما قضأ تلك المائة نصفين ثم ان أقر أحدهما بدين

بعد ذلك لآخر فانما يصح فيما بقي في يده من التركة فان أخذ المتفق عليه المائة من أحدهما رجع على أخيه بنصفها لان هذا الدين ثبت في حقهما فالمؤدى منهما لا يكون متبرعا بل هو قاضى دين أبيه فيرجع على شريكه بحصته منه و لو بدأ أحدهما فأقر لرجل بمائة درهم ثم أقر بعد ذلك لآخر بمائة درهم فالأَول يأخذ من المقر مائة درهم مما في يده لاقرار حمله به و المائة التي هى حق المنفق عليه في مالهما على تسعة عشر سهما لان الباقى من التركة في يد المقر تسعمائة و في يد الجاحد ألف و قضاء الدين عليهما بقدر ما في بديهما من التركة فإذا جعل كل مائة سهما كان على تسعة عشر سهما فان أخذ المائة من أحدهما رجع على صاحبه بحصته منها و كذلك لو كان الاقرار منهما جميعا فالمائة التي أقر بها أحدهما عليه في نصيبه خاصة و المائة الاخرى عليهما على تسعة عشر سهما و قضية هذه المسائل أن الوارث إذا اقر بدين و قضاه من نصيبه لا يصير ضامنا شيئا مما قضأ لانه بإقراره قصد تفريغ ذمة مورثه و ما أتلف عليه بعد شيئا ثم دفعه بعد ذلك بقضاء القاضي لا يصيره ضامنا و إذا لم يضمن صار ذلك القدر كانه لم يكن أصلا فما يثبت من الدين بعد ذلك كان عليهما بقدر ما في أيديهما من التركة و الله أعلم ( باب الاقرار بترك اليمين ) قال رحمه الله ( رجل ادعى عبدا في يد رجل و لم يكن له بينة و طلب يمينه فنكل المدعى عليه عن اليمين فانه يقضى بالعبد للمدعى ) و قد بينا هذا في كتاب الدعوي ( قال ) و هذا بمنزلة الاقرار و هو بناء على قولهما فان النكول عندهما يدل على الاقرار لان أصل حق المدعى عليه في الجواب و حقه في الجواب هو الاقرار ليتوصل إلى حقه ( ألا ترى ) أن القاضي يقول له ماذا تقول و لا يقول ماذا تفعل فإذا منعه ذلك الجواب فانكاره حق إلى الشرع و حقه اليمين فإذا نكل يعاد اليه أصل حقه و هو و الاقرار سواء و عند أبى حنيفة رحمه الله بمنزلة البدل لان به يتوصل المدعى إلى حقه مع بقاء المدعى عليه محقا في إنكاره فلا يجوز ان يجعله مبطلا في إنكاره من حجة و ضرورة و قد بينا هذا الخلاف في مسألة الاستحلاف في النكاح و نظائره فان اقر بعد ذلك ان العبد كان لآخر لم يصح إقراره لانه صادف ملك الغير و لا ضمان عليه في ذلك لانه ما أتلف شيئا و لكنه تحرز عن اليمين و دفع إلى الاول بأمر القاضي

و قضاؤه لا يضمن للثاني شيئا و ان أقر قبل ان يستحلف ان العبد لفلان الغائب لم تندفع عنه الخصومة بهذه المقالة ما لم يقم البينة و هي المسألة المخمسة التي ذكرناها في كتاب الدعوي فان استحلف المدعى عليه فأبى أن يحلف دفعه إلى المدعى فان جاء المقر له الاول كان له أن يأخذه من المقضي له لانه أقر له بالملك قبل نكوله للمدعى دون اتصال تصديقه بذلك الاقرار فكان له أن يأخذه كمن أقر بعين لغائب ثم أقر بها لحاضر و سلمه إياه ثم رجع الغائب فصدقه كان هو أولى بها ثم المدعى على حجته مع المقر له فان أقام البينة و الا استحلفه علي دعواه و لو ادعى غصب العبد علي ذي اليد فاستحلف فنكل فقضي له به ثم جاء مدع آخر به على الغاصب الذي كان العبد في يده و طلب منه فانه يستحلف له أيضا لانه بدعوى الغصب عليه يدعى ضمان القيمة في ذمته و لو أقربه لزمه فإذا أنكر استحلف له بخلاف ما إذا ادعى عليه ملكا مطلقا لان دعوى الملك المطلق دعوى العين فلا تصح الا علي من في يده و العين ليست في يد المقضي عليه فأما دعوى الغصب فدعوى الفعل الموجب للضمان و هو صحيح سواء كان العبد في يده أو لم يكن و كذلك هذا في الوديعة و العارية لانه يدعي عليه فعلا موجبا للضمان فان المودع و المستعير بالتسلم يصير ضامنا إلى رد الملك و جميع أصناف الملك في هذا سواء ما خلا العقار فانه لا يضمن شيئا للثاني في قول أبى حنيفة رحمه الله و في قول أبى يوسف رحمه الله الاخر و لا يمين له عليه و في قوله الاول و هو قول محمد رحمه الله يتوجه عليه اليمين و يصير ضامنا إذا لم يحلف و هذا بناء على مسألة غصب العقار و هي معروفة .

رجل مات و ترك ابنا و في يده عبد فادعى رجل انه استودع العبد أباه فان الابن يستحلف له على علمه لانه قام مقام المورث فجحوده الوديعة كجحود المورث و لو أقر به أمر بالتسليم اليه فإذا أنكر يستحلف عليه ان هذا استحلاف على فعل الغير فيكون على العلم فان أبى أن يحلف دفع العبد اليه لانه بالنكول صار باذلا أو مقرا فان ادعى آخر مثل ذلك لم يستحلف له الابن لانه لو أقر للثاني لم يلزمه شيء فكيف يستحلف عند جحوده و انما لا يصير ضامنا شيئا لان الوديعة لم يباشرها هو حتى يكون ملتزما حفظها بعقده ثم بالنكول لا يكون تاركا للحفظ بل هو رجل امتنع من اليمين و أمره القاضي بتسليم ما في يده عند ذلك فلا يصير ضامنا شيئا بخلاف ما إذا كان يدعى عليه انه أودعه إياه فان هناك لو أقر به لزمه الضمان بسبب ترك الحفظ الذي التزمه بالعقد حين أقر و عند أبى حنيفة أنه يحلف للاول و هذا يكون على قول محمد رحمه الله

أيضا فانه يصير ضامنا للثاني فأما عند أبى يوسف رحمه الله فلا يصير ضامنا للثاني و ان كان يدعى عليه الايداع إذا كان الدفع حصل بقضاء القاضي و لا يمين عليه و كذلك ما ادعى على الاب من غصب أو عارية فلا ضمان للثاني على الابن لما بينا و تأويل هذا إذا لم يكن في يد الابن شيء من التركة سوى ما قضى به للاول فان كان في يده شيء استخلف للثاني و إذا أبى اليمين صار مقرا بالدين على أبيه للثاني في الغصب بلا شبهة و في الوديعة و العارية بموته مجهلا و صار متملكا غاصبا فيؤمر بقضاء الدين من التركة ( قال ) و الرجل و المرأة و العبد و التاجر و المكاتب و الصبي المأذون في ذلك سواء و في هذا بيان ان الصبي المأذون يستحلف في الدعوي لان هذه اليمين حق المدعى و في حقوق العباد الصبي المأذون كالبالغ و هذا الا يستحلف لرجاء النكول الذي هو قائم مقام الاقرار فكل من كان إقراره صحيحا يستحلف إذا جاء نكوله و عند أبي حنيفة النكول بمنزلة البذل و البذل المقيد صحيح من المملوك و الصبي فان أبى أن يحلف ثم قال قبل قضأ القاضي انا أحلف يقبل ذلك منه لان النكول في نفسه محتمل فقد يكون للتورع عن اليمين الكاذبة و قد يكون للترفع عن اليمين الصادقة فلا يوجب به ما لم يقض شيأ القاضي و يصح الرجوع عنه قبل القضاء كالشهادة فأما بعد القضاء عليه إذا قال أحلف لا يقبل ذلك منه لان الحق قد لزمه القضاء و تعين حقه بالاقرار في نكوله بالقضاء فلا رجوع بعد ذلك منه و إذا استمهل القاضي ثلاثة أيام أو أقل فلا بأس أن يمهله و ان طلب النظرة و هو محتاج إلى التأمل في حسابه و معاملته مع المدعى فينبغي أن يمهله و ان فعل و أمضى عليه الحكم جاز لان سبب القضاء و هو امتناعه عن اليمين قد تقرر و قضاء القاضي بعد تقرر السبب الموجب نافذ و الله أعلم بالصواب ( باب الاقرار في العروض بين الرجلين ) قال رحمه الله ( رجلان أقر أحدهما ببيت بعينه منها لرجل و أنكر صاحبه لم يجز إقراره في الحال الا في رواية عن أبى يوسف رحمه الله ) قال يجوز إقراره و يكون نصف البيت للمقر له لان كل جزء من الدار مشترك بينهما فإقراره في نصف البيت لا في ملك نفسه فيكون صحيحا و شريكه و ان كان يتصور عند القسمة بتفريق ملكه و لكن هذا الضرر لا يلحقه بالاقرار انما يلحقه بالقسمة مع اقرار المقر في ملكه و هو صحيح و ان أدى إلى الاضرار بالغير في

الباقي كالراهن يقر بالمرهون لانسان فيعتقه المقر له و الاقرار منه كسائر التصرفات و إعتاق أحد الشريكين العبد صحيح و ان كان يتضرر به شريكه فكذلك هنا وجه ظاهر الرواية انا لو صححنا الاقرار في الحال تضرر به الشريك لانه يحتاج إلى قسمتين قسمة البيت مع المقر له و قسمة بقية الدار مع المقر فيتفرق عليه ملكه و هذا الضرر يلحقه من جهة المقر لان المطالبة بالقسمة بسبب الملك الثابت بالاقرار فما يبتنى عليه من الضرر يضاف إلى أول السبب و إقرار المقر ليس بحجة في الامر بالغير و لكن المقر له لان إقراره في النصف الذي هو مملوك له انما لم يكن صحيحا لدفع الضرر عن شريكه و قد زال ذلك و في النصف الآخر لم يكن صحيحا لعدم ملكه و قد زال ذلك و من أقر بما لا يملك ثم ملكه يؤمر بتسليمه و يصير كالمجدد للاقرار بعد الملك و ان وقع البيت في نصيب الشريك فنصيب المقر يقسم بينه و بين المقر له و يضرب المقر له فيه بذرعان جميع البيت و المقر بذرعان نصف الدار سوى البيت و هذا قول أبي حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله و عند محمد رحمه الله يضرب له بذرعان نصف البيت و المقر بذرعان نصف الدار سوى نصف البيت حتى إذا كانت الدار مائة ذراع و البيت عشرة أذرع فعند أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله المقر له يضرب بعشرة أذرع و المقر بخمسة و أربعين ذراعا فيكون بينهما على أحد عشر سهما سهمان للمقر له و تسعة للمقر و عند محمد رحمه الله يضرب المقر له بخمسة أذرع و المقر بخمسة و أربعين ذراعا فيكون المقر له عشر نصيب المقر وجه قول محمد رحمه الله ان إقراره في نصف البيت صادف نصيب الشريك و لم يملك ذلك حين وقع البيت بالقسمة في نصيب الشريك فلم يصح إقراره الا بقدر ملكه و ذلك نصف البيت ثم القسمة إذا وقع هذا النصف في نصيب الشريك فعوضه وقع في نصيب المقر و المقر به إذا أحلف عوضا يثبت حق المقر له في ذلك العوض فلهذا ضرب بنصيبه بذرعان نصف البيت و المقر بجميع حقه و هو ذرعان نصف الدار سوى البيت بخلاف ما إذا وقع البيت في نصيب المقر لان إقراره في الكل قد صح باعتبار تعين ملكه في جميع البيت فيأخذه المقر له و وجه قول أبى حنيفة و أبى يوسف رحمهما الله ان القسمة في العقار فيها معنى المعاوضة و لهذا لا ينفرد به أحد الشريكين و لو اشتريا دارا و اقتسماها لم يكن لاحدهما ان يبيع نصيبه مرابحة فالبيت و ان وقع في نصيب الاخر فعوضه وقع في نصيب المقر و حكم العوض حكم الاصل فيما أنه لو وقع البيت في نصيبه أمر

بتسليم كله الي المقر له فكذلك ان وقع عوضه في نصيبه يثبت الحق المقر له في جميعه فلهذا ضرب بذرعان جميع البيت و هذا لان الاقرار الحاصل في الملك كما يصح بملكه يصح في عوضه الذي هو قائم مقامه و لان في زعم المقر أن الشريك ظالم بجحوده حق المقر له في البيت فيجعل الشريك مع ما أخذ في حقهما فان لم يكن لان ضرر ظلمه لا يكون علي أحد الشريكين دون الآخر فيبقى حق المقر له بزعم المقر في ذرعان البيت و حق المقر في ذرعان نصف الدار سوى البيت فيضرب كل واحد منهما بجميع ذلك و كذلك لو أقر أحد الشريكين في الدار بطريق لرجل أو بحائط معلوم أو أقر بذلك في البنيان و الارض فهو على ما ذكرنا في البيت و علي هذا لو أوصى أحد الشريكين في الدار ببيت منها لانسان ثم مات فهو على ما ذكرنا و انما نص علي قول محمد رحمه الله في مسألة الوصية بعد هذا و جوابه في الوصية و الاقرار واحد الا في حرف واحد و هو ما إذا اقتسما فوقع البيت في نصيب الورثة للموصى له هنا نصف البيت بخلاف مسألة الاقرار فان المقر له هناك اخذ جميع البيت لان وصية الموصى في نصف البيت صادفت ملكه و في نصفه صادفت نصيب شريكه .

و من أوصى بعين لا يملكها ثم ملكها لا تصح وصيته فيها فلهذا أمر الورثة بتسليم نصف البيت إلى الموصى له و في الاقرار أقر بما لا يملك ثم ملكه يؤمر بتسليمه إلى المقر له فلهذا أخذ المقر له جميع البيت و فيما سوى هذا مسألة الوصية و الاقرار سواء فيما اتفقوا عليه و إذا كان حمام بين رجلين فأقر أحدهما أن البيت الاوسط منه لرجل لم يجز ذلك لما فيه من الاضرار بشريكه بان كان لا يقسم في الحال فإذا انهدم الحمام يحتمل الفرصة فلو صححنا اقرار المقر تضرر به الشريك لانه يحتاج إلى قسمين و إذا لم يجز الاقرار هنا فللمقر له ان يضمن نصف قيمة البيت لان تصحيح الاقرار بالقسمة هنا ممكن فان الحمام لا يقسم لان الجبر على القسمة لتحصيل المنفعة لكل واحد منهما و في قسمة الحمام تعطيل المنفعة فإذا لم يكن محتملا للقسمة بقي نصف الحمام في يد كل واحد منهما في زعم المقر ان البيت أوسط للمقر احتبس نصفه في يده و نصفه في يد شريكه فيكون ضامنا لما احتبس منه في يده لان ملك الغير إذا احتبس منه في يده و تعذر عليه رده لا يكون مجانا بل يكون مضمونا عليه بقيمته و لو أقر له بنصف الحمام أو بثلثه كان إقراره جائزا لانه لا ضرر على شريكه في اقرار المقر بجزء شائع للمقر له لا في الحال و لا في المال .

و لو كان عدل زطى بين رجلين فأقر أحدهما بثبوت منه بعينه لرجل كان

نصيبه من ذلك للمقر له لان كل ثبوت مشترك بينهما فإقراره في نصيب الثبوت الذي عينه صادف ملكه و لا ضرر فيه على شريكه فصح بخلاف الدار الواحدة لان المرافق هناك متصلة بعضها ببعض ففى تصحيح الاقرار اضرار بالشريك وهنا بعض الثياب متصلة بالبعض و ليس في تصحيح الاقرار اضرار بالشريك اذ لا فرق في حقه بين أن يكون شريكه في هذا الثوب المقر أو المقر له و الرقيق و الحيوان قياس على الثياب في ذلك .

و لو كانت دار بين رجلين فأقر أحدهما ببيت بعينه لرجل و أنكر شريكه و أقر بيت لآخر و أنكر صاحبه ذلك فالدار تقسم بينهما نصفين و ان وقع البيت الذي أقر به في نصيبه يسلمه إلى المقر له و ان لم يقع في نصيبه قسم ما أصابه بينه و بين المقر له على البيت و على نصف ما بقي من الدار بعد البيت لما ذكرنا في الفصل الاول من قسمة نصيبه بينه و بين المقر له على الاختلاف الذي ذكرنا في اقرار أحدهما به و لو أن طريقا لقوم عليها باب منصوب أقر واحد منهم بطريق فيه لرجل لم يجر إقراره على شركائه و لم يكن للمقر له أن يمر فيه حتى يقتسموها لان مروره في نصيب المقر لا يتحقق قبل القسمة فان وقع موضع الطريق بالقسمة في نصيب المقر جاز ذلك عليه لان الضرر قد اندفع عن شركائه و ان وقع في نصيب غيره كان للمقر له أن يقاسم المقر به نصيبه بحصة ذلك الطريق على ما بينا في البيت و قد تقدم بيان مسألة الطريق في كتاب الدعوي و أعادها هنا للفرق بينها و بين النهر إذا كان بين قوم و أقر أحدهم بشرب فيه لرجل لم يجر على شركائه لما قلنا فان كانوا ثلاثة فأقر أحدهم أن عشر النهر لهذا الرجل دخل عليه في حصته فكانت بينه و بين المقر له على مقدار نصيبه و على عشره و لو قال له عشر الطريق لم يكن للمقر له أن يمر فيه لان الطريق لا تقسم بينهم و عند المرور في النهر يتحاصون فيه بقدر شربهم فيكون ذلك قسمة بينهم في الماء قال الله تعالى و نبئهم أن الماء قسمة بينهم و قال الله تعالى لها شرب و لكم شرب يوم معلوم فيمكن إدخال المقر مع المقر له في نصيبه من أن يكون فيه ضرر على شركائه .

و كذلك لو كانت عين أو ركى بين ثلاثة نفر أحدهم أقر أن عشرها لرجل دخل المقر في حصته فان قال المقر له العشر ولي الثلث فحصته تكون مقسومة على ذلك يضرب المقر له فيه بسهم و المقر بثلاثة و ثلث فإذا أردت تصحيح السهام فالقسمة بينهما على ثلاثة عشر سهما للمقر له ثلاثة و للمقر عشرة و ان قال له العشر و لم يزد على هذا فقسمة نصيبه بينهما على أربعة للمقر له سهم و للمقر ثلاثة و لو أن سيفا بين رجلين حليته فضة أقر أحدهما