الثاني ( أما ) الاخذ بالبيع الاول فلان حق الحاضر في الشفعة قد بطل بالشراء من المشترى لكون الشراء منه دليل الاعراض فزالت المزاحمة الموجبة للقسمة فبقى حق الغائب في كل الدار فيأخذ الكل بالبيع الاول ان شاء بخلاف الشفيع إذا اشترى الدار المشفوعة من صاحبها انه لا تبطل شفعته لان البطلان بالاقدام على الشراء و لا حق له قبل الشراء ليبطل به ( و اما ) الاخذ بالبيع الثاني فلان البيع الثاني وجد و لا حق للحاضر في الشفعة لصيرورته معرضا بالشراء فيظهر حق الاخذ بالكل و لو كان المشترى الاول شفيعا للدار فاشتراها الشفيع الحاضر منه ثم قدم الغائب فان شاء اخذ نصف الدار بالبيع الاول و ان شاء اخذ كلها بالبيع الثاني ( اما ) اخذ النصف بالبيع الاول فلان المشترى الاول لم يثبت له حق قبل الشراء حتى يكون بشرائه معرضا عنه فإذا باعه من الشفيع الحاضر لم يثبت للغائب الا مقدار ما كان يخصه بالمزاحمة مع الاول و هو النصف و أما أخذ الكل بالعقد الثاني فلان السبب عند البيع الاول أوجب الشفعة للكل في الدار و قد بطل حق الشفيع الحاضر بالشراء لكون الشراء دليل الاعراض فبقى حق المشترى الاول و الغائب في كل الدار فيقسم بينهما للتزاحم فيأخذ الغائب نصف الدار بالبيع الاول ان شاء و ان شاء اخذ الكل بالعقد الثاني لان السبب عند العقد الثاني أوجب للشفيع حق الشفعة ثم بطل حق الشفيع الحاضر عند العقد الاول و لم يتعلق باقدامه على الشراء الثاني بعقده حق لاعراضه فكان للغائب ان يأخذ كل الدار بالعقد الثاني و لو كان المشترى الاول أجنبيا اشتراها بألف فباعها من أجنبي بألفين ثم حضر الشفيع فالشفيع بالخيار ان شاء اخذ بالبيع الاول و ان شاء اخذ بالبيع الثاني لوجود سبب الاستحقاق و شرطه عند كل واحد من البيعين فكان له الخيار فان اخذ بالبيع الاول سلم الثمن إلى المشترى الاول و العهدة عليه و ينفسخ البيع الثاني و يسترد المشترى الثاني الثمن من الاول و ان أخذ بالبيع الثاني تم البيعان جميعا و العهدة على الثاني أنه ان وجد المشترى الثاني و الدار في يده فله ان يأخذ بالبيع الثاني سواء كان المشترى الاول حاضرا أو غائبا و ان أراد أن يأخذ بالبيع الاول فليس له ذلك حتى يحضر المشترى الاول و الثاني هكذا ذكر القاضي الامام الاسبيجابى عليه الرحمة في شرحه مختصر الطحاوي و لم يحك خلافا و ذكر الكرخي عليه الرحمة ان هذا قول ابى حنيفة و محمد عليهما الرحمة و عند ابى يوسف رحمه الله حضرة الاول ليست بشرط و للشفيع ان يأخذ من الذي في يده و يدفع اليه الفا و يقال له اتبع الاول و خذ منه الفا و ان كان الثاني اشتراه بألف يؤخذ منه و يدفع اليه الفا ( وجه ) قول ابى يوسف ان حق الشفعة حق متعلق بعين الدار فلا يشترط لاستيفائه حضرة المشترى ( وجه ) قولهما أن الاخذ من حضرة المشترى الاول يكون قضأ على الغائب لان الاخذ بالبيع الاول يوجب انفساخ البيع الاول على المشترى الاول على ما نذكره في موضعه ان شاء الله تبارك و تعالى فيكون قضأ على الغائب من أن يكون عنه خصم حاضر و انه لا يجوز و قوله حق الشفعة متعلق بالعين ممنوع بل لا حق في العين و انما الثابت حق التمليك على المشترى فلا بد من حضرته و لو كان المشترى باع نصف الدار و لم يبع جميعها فجاء الشفيع و أراد أن يأخذ بالبيع الاول اخذ جميع الدار و يبطل البيع في النصف الثاني من المشترى الثاني لان سبب استحقاق الجميع و شرطه موجود عند البيع الاول فإذا أخذ الكل بالبيع الاول انفسخ البيع في النصف الثاني من المشترى لانه تبين انه تقدم على حق الشفيع في قدر النصف و ان أراد ان يأخذ النصف بالبيع الثاني فله ذلك لان شرط الاستحقاق و هو البيع وجد في النصف و بطلت شفعتة في النصف الذي في يد المشترى الاول لوجود دليل الاعراض و لو كان المشترى لم يبع الدار و لكنه وهبها من رجل أو تصدق بها على رجل و قبضها الموهوب له أو المتصدق عليه ثم حضر الشفيع و المشترى و الموهوب له حاضران اخذها الشفيع بالبيع لا بالهبة لان كون العقد معاوضة من شرائط الاستحقاق على ما نذكره ان شاء الله تعالى و لا بد من حضرة المشترى حتى لو حضر الشفيع و وجد الموهوب له فلا خصومة معه حتى يجد المشترى فيأخذها بالبيع الاول و الثمن للمشتري و تبطل الهبة كذا ذكر القاضي من خلاف و أما الكرخي فقد جعله على الخلاف الذي ذكرنا ان الذي في يده الدار و هو الموهوب له
(8)
لم يكن خصما عندهما و عند ابى يوسف يكون خصما كما في البيع و لو وهب المشترى نصف الدار مقسوما و سلمه إلى الموهوب له ثم حضر الشفيع و أراد أن يأخذ النصف الباقى بنصف الثمن ليس له ذلك و لكنه يأخذ جميع الدار بجميع الثمن أو يدع لان في اخذ البعض دون البعض تفريق الصفقة على المشترى و إذا اخد الكل بطلت الهبة و كان الثمن كله للمشتري لا للموهوب له و لو اشترى دارا بألف ثم باعها بألفين فعلم الشفيع بالبيع الثاني و لم يعلم بالبيع الاول فأخذها بقضاء أو بغير قضأ ثم علم أن البيع الاول كان بألف فليس له ان ينقض اخذه لانه لما اخذها بالبيع الثاني فقد ملكها و حق التمليك بالبيع الاول بعد ثبوت الملك له لا يتصور فسقط حقه في الشفعة في البيع الاول ضرورة ثبوت الملك له و الثابت ضرورة يستوى فيه العلم و الجهل فان اشتراها بألف ثم زاده في الثمن الفا فعلم الشفيع بالالفين و لم يعلم ان الالف زيادة فأخذها بألفين فإذا اخذ بقضاء القاضي أبطل القاضي الزيادة و قضى له بالالف لان الزيادة ثابتة شرعا في حق الشفيع فكان القضاء بالزيادة قضأ بما ليس بثابت فيبطلها القاضي و ان اخذها بغير قضأ فليس له ان ينقض اخذه لان الاخذ بغير قضأ بمنزلة شراء مبتدأ فسقط حقه في الشفعة و لو كان المشترى حين اشتراه بألف ناقضه البيع ثم اشتراه بألفين فأخذ الشفيع بألفين و لم يعلم بالبيع الاول ثم علم به لم يكن له ان ينقضه سواء كان بقضاء أو بغير قضأ لانه اجتمع بيعان لا يمكن الاخذ بهما فإذا اخذ بأحدهما انتقض الاخر و الله عز و جل أعلم و إذا كان للدار جاران أحدهما غائب و الاخر حاضر فخاصم الحاضر إلى قاض لا يرى الشفعة بالجوار فأبطل شفعته ثم حضر الغائب فخاصمه إلى قاض يرى الشفعة قضى له بجميع الدار لان قضأ القاضي الاول صادف محل الاجتهاد فنفذ و بطلت شفعة الحاضر فبقى حق الغائب في كل الدار لوجود سبب استحقاق الكل فيأخذ الكل بالشفعة و لو كان القاضي الاول قال أبطلت كل الشفعة التي تتعلق بهذا البيع لم تبطل شفعة الغائب كذا قاله محمد و هو صحيح لانه قضأ على الغائب و انه لا يجوز و الله سبحانه و تعالى أعلم ( و أما ) الذي يخص حالة الاجتماع فهو ان أسباب استحقاق الشفعة إذا اجتمعت يراعى فيها الترتيب فيقدم الاقوى فالأَقوى فيقدم الشريك على الخليط و الخليط على الجار لما روى عن رسول الله صلى الله عليه و سلم انه قال الشريك أحق من الخليط و الخليط أحق من غيره و لان المؤثر في ثبوت حق الشفعة هو دفع ضرر الدخيل و اذاه و سبب وصول الضرر و الاذى هو الاتصال و الاتصال على هذه المراتب فالاتصال بالشركة في عين المبيع أقوى من الاتصال بالخلط و الاتصال بالخلط أقوى من الاتصال بالجوار و الترجيح بقوة التأثير ترجيح صحيح فان سلم الشريك وجبت للخليط و ان اجتمع خليطان يقدم الاخص على الاعم و ان سلم الخليط وجبت للجار لما قلنا و هذا جواب ظاهر الرواية و روى عن ابى يوسف انه إذا سلم الشريك فلا شفعة لغيره ( وجه ) رواية أبي يوسف ان الحق عند البيع كان للشريك لا لغيره الا ترى أن غيره لا يملك المطالبة فإذا سلم سقط الحق أصلا و الصحيح جواب ظاهر الرواية لان كل واحد من هذه الاشياء الثلاثة سبب صالح للاستحقاق الا أنه يرجح البعض على البعض لقوة في التأثير على ما بينا فإذا سلم الشريك التحقت شركته بالعدم و جعلت كانها لم تكن فيراعى الترتيب في الباقى كما لو اجتمعت الخلطة و الجوار ابتداء و بيان هذا في مسائل دار بين رجلين في سكة نافذة طريقها من هذه السكة باع أحدهما نصيبه فالشفعة لشريكه لان شركته في عين الدار و شركة أهل السكة في الحقوق فكان الشريك في عين الدار أولى بالشفعة فإذا سلم فالشفعة لاهل السكة كلهم يستوى فيه الملاصق و غير الملاصق لانهم كلهم خلطاء في الطرق فان سلموا فالشفعة للجار الملاصق و على ما روى عن ابى يوسف إذا سلم الشريك سقطت الشفعة أصلا و لو انشعبت من هذه السكة سكة اخرى نافذة فبيعت دار فيها فالشفعة لاهل هذه السكة خاصة لان خلطة أهل هذه السكة السفلى اخص من خلطة أهل السكة العليا و لو بيعت دار في السكة العليا استوى في شفعتها أهل السكة العليا واهل السكة السفلى لان خلطتهم في السكة العليا سواء فيستوون في الاستحقاق و قال محمد رحمه الله أهل الدرب يستحقون الشفعة بالطريق إذا كان ملكهم أو كان فناء مملوك اما إذا كان ملكا لهم فظاهر
(9)
لوجود الخلطة و هي الشركة في الطريق و اما إذا كان فناء غير مملوك فلانهم أخص به من غيرهم فكان في معنى المملوك و ان كانت السكة نافذة فبيعت دار فيها فلا شفعة الا للجار الملاصق لان الشركة العامة إباحة معنى لما قلنا و ان كان مملوكا فهو في حكم النافذ و الطريق النافذ الذي لا يستحق به الشفعة ما لا يملك أهله سده لانه إذا كان كذلك يتعلق به حق جميع المسلمين فكانت شركته عامة فيشبه الاباحة و على هذا يخرج النهر إذا كان صغيرا يسقى منه أراضي معدودة أو كروم معدودة فبيع أرض منها أو كرم ان الشركاء في النهر كلهم شفعاء يستوى الملاصق و غير الملاصق لاستوائهم في الخلطة و هي الشركة في الشرب و ان كان النهر كبيرا فالشفعة للجار الملاصق بمنزلة الشوارع و اختلف في الحد الفاصل بين الصغير و الكبير قال أبو حنيفة و محمد رحمهما الله إذا كان تجري فيه السفن فهو كبير و ان كان لا تجري فهو صغير و روى عن أبي يوسف رحمه الله انه قال لا أستطيع ان أحد هذا بحد هو عندي على ما أرى حين يقع ذلك و روى عن أبى يوسف رحمه الله رواية اخرى انه ان كان يسقى منه مراحان أو ثلاثة أو بستانان أو ثلاثة ففيه الشفعة و ما زاد على ذلك فلا كذا ذكر الكرخي رضى الله عنه الاختلاف بين اصحابنا و القاضي لم يذكر خلافهم و انما ذكر اختلاف المشايخ رحمهم الله قال بعضهم ان كان شركاء النهر بحيث يحصون فهو صغير و ان كانوا لا يحصون فهو كبير و قال بعضهم ان كانوا مائة فما دونهم فهو صغير و ان كانوا أكثر من مائة فهو كبير و قال بعضهم هو مفوض إلى رأى القاضي فان رآه صغير السراد بالشفعة لاهله و ان رآه كبيرا قضى بها للجار الملاصق و لو نزع من هذا النهر نهرا آخر فيه ارضون أو بساتين و كروم فبيع ارض أو بستان شربه من هذا النهر النازع فأهل هذا النهر أحق بالشفعة من أهل النهر الكبير ألا ترى انهم مختصون بشرب النهر النازع فكانوا أولى كما في السكة المنشعبة من سكة نافذه و لو بيعت ارض على النهر الكبير كان أهله واهل النهر النازع في الشفعة سواء لاستوائهم في الشرب قال محمد رحمه الله في قراح واحد في وسط ساقية جارية شرب هذا القراح منها من الجانبين فبيع القراح فجاء شفيعان أحدهما يلى هذه الناحية في القراح و الاخر يلى الجانب الآخر قال هما شفيعان في القراح و ليست الساقية بحائلة لان الساقية من حقوق هذا القراح فلا يعتبر فاصلا كالحائط الممتد و لو كانت هذه الساقية بجوار القراح و يشرب منها ألف جريب من هذا القراح فأصحاب الساقية أحق بالشفعة من الجار لانهم شركاء في الشرب و الشريك مقدم على الجار لما مر و الله سبحانه و تعالى أعلم و على هذا يخرج ما روى عن ابى يوسف أنه قال في دار بين رجلين و لرجل فيها طريق فباع أحدهما نصيبه من الدار ان الشريك أحق بالشفعة من صاحب الطريق لان الشريك في عين العقار أحق من الخليط و كذا إذا كانت الدار بين رجلين و لاحدهما حائط بأرضه في الدار بينه و بين آخر فباع الذي له شركة في الحائط نصيبه من الدار و الحائط فالشريك في الدار احق بشفعة الدار و الشريك في الحائط أولى بالحائط لان الشريك في الحائط ليس بشريك في الدار بل هو جار لبقية الدار و الشريك مقدم على الجار و كذلك دار بين رجلين و لاحدهما بئر في الدار بينه و بين آخر فباع الذي له شركة في البئر نصيبه من الدار و البئر فالشريك في الدار أحق بشفعة الدار و الشريك في البئر احق بالبئر لما ذكرنا ان الشريك في البئر جار لبقية الدار و الشريك مقدم على الجار و كذلك سفل بين رجلين و لاحدهما علو عليه بينه و بين آخر فباع الذي له نصب في السفل و العلو نصيبه فلشريكه في السفل الشفعة في السفل و لشريكه في العلو الشفعة في العلو و لا شفعة لشريكه في السفل في العلو و لا لشريكه في العلو في السفل لان شريكه في السفل جار العلو و شريكه في حقوق العلو و ان كان طريق العلو فيه ليس بشريك له في العلو و الشريك في عين البقعة أو ما هو في معنى البقعة مقدم على الجار و الشريك في الحقوق و شريكه في العلو جار للسفل أو شريكه في الحقوق إذا كان طريق العلو في تلك الدار و لا شركة له في عين البقعة فكان الشريك في عين البقعة أولى و لو كان لرجل علو على دار و طريقه فيها و بقية الدار لاخر فباع صاحب العلو العلو بطريقه فالقياس ان لا شفعة لصاحب السفل في العلو و فى الاستحسان تجب ( وجه ) القياس ان من شرائط وجوب الشفعة ان يكون المبيع عقار أو العلو
(10)
منقول فلا تجب فيه الشفعة كما لا تجب في سائر المنقولات ( وجه ) الاستحسان ان العلو في معنى العقار لان حق البناء على السفل حق لازم لا يحتمل البطلان فاشبه العقار الذي لا يحتمل الهلاك فكان ملحقا بالعقار فيعطى حكمة و لو كان طريق هذا العلو في دار رجل آخر فبيع العلو فصاحب الدار التي فيها الطريق أولى بشفعة العلو من صاحب الدار التي عليها العلو لان صاحب الدار التي فيها الطريق شريك في الحقوق و صاحب الدار التي عليها العلو جار و الشريك مقدم على الجار فان سلم صاحب الطريق الشفعة فان لم يكن للعلو جار ملاصق اخذه صاحب الدار التي عليها العلو بالجوار لانه جاره و ان كان للعلو جار ملاصق اخذه بالشفعة مع صاحب السفل لانهما جاران و ان لم يكن جار العلو ملاصقا و بين العلو و بين مسكنه طائفة من الدار فلا شفعة له لانه ليس بجار و لو باع صاحب السفل للسفل كان صاحب العلو شفيعا لانه جاره و ليس شريكه و هو كدارين متجاورتين لاحدهما خشب على حائط الاخر ان صاحب الخشب لا يستحق الا بالجوار و لا يستحق بالخشب شيأ و لو بيعت الدار التي فيها طريق العلو فصاحب العلو أولى بشفعة الدار من الجار لانه شريك في الحقوق فكان مقدما على الجار و روى عن أبى يوسف أنه قال في بيت عليه غرفتان أحدهما فوق الاخرى و لكل غرفة طريق في دار أخرى و ليس بينهما شركة في الطريق فباع صاحب البيت الاوسط بيته و سلم صاحب الطريق فالشفعة لصاحب العلو و لصاحب السفل جميعا لاستوائهما في الجوار فان باع صاحب العلو كانت الشفعة للاوسط دون الاسفل لان الجوار له لا للاسفل و على هذا يخرج ما روى عن أبى يوسف انه قال في دار فيها مسيل ماء لرجل آخر فبيعت الدار كانت له الشفعة بالجوار لا بالشركة و ليس المسيل كالشرب لان صاحب المسيل مختص بمسيل الماء لا شركة للاخر فيه فصار كحائط لصحاب احدى الدارين في الاخرى و لو ان حائطا بين داري رجلين و الحائط بينهما فصاحب الشرك في الحائط أولى بالحائط من الجار و بقية الدار يأخذها بالجوار مع الجار بينهما هكذا روى عن أبى يوسف و زفر رحمهما الله و روى عن ابى يوسف رواية اخرى ان الشريك في الحائط أولى بجميع الدار ( وجه ) هذه الرواية ان الشريك في الحائط شريك في بعض المبيع فكان أولى من الجار الذي لا شركة له كالشريك في الشرب و الطريق ( وجه ) الرواية الاولى ان الشريك في الحائط شريك لكن في بقعة معينة و هي ما تحت الحائط لا في بقية الدار بل هو جار في بقية الدار فكان أولى بما هو شريك فيه و بقية الدار بينه و بين الجار الاخر لاستوائهما في الجوار و كذلك الدار لرجل فيها بيت بينه و بين غيره فباع الرجل الدار و طلب الجار الشفعة و طلبها الشريك في البيت فصاحب الشركة في البيت أولى بالبيت و بقية الدار بينهما نصفان قال الكرخي عليه الرحمة و أصح الروايات عن ابي يوسف ان الشريك في الحائط أولى ببقية الدار من الجار لما ذكرنا من تحقق الشركة في نفس المبيع و الشريك مقدم على الجار قال و عن محمد مسألة تدل على ان الشريك في الحائط أولى فانه قال في حائط بين دارين لكل واحد منهما عليه خشبة و لا يعلم ان الحائط بينهما الا بالخشبة فبيعت احدى الدارين قال فان أقام الاخر بينة ان الحائط بينهما فهو أحق من الجار لانه شريك و ان لم يقم بينة لم اجعله شريكا و قوله أحق من الجار أي أحق بالجميع لا بالحائط خاصة و هذا هو مقتضى ظاهر هذا الاطلاق و روى عن أبى يوسف فيمن اشترى حائطا بأرضه ثم اشترى ما بقي من الدار ثم طلب جار الحائط الشفعة فله الشفعة في الحائط و لا شفعة له فيما بقي من الدار لانه لم يكن جارا لبقية الدار وقت البيع اذ الحائط حائل بين ملكه و بقية الدار فلا تجب الشفعة له و روى عن أبى يوسف في دار بين رجلين لرجل فيها طريق فباع أحدهما نصيبه من الدار فشريكه في الدار احق بالشفعة في الدار و لصاحب الطريق الشفعة في الطريق لان الطريق إذا كان معينا كان بمنزلة الحائط على ما ذكرنا و هذا على الرواية التي تقول الشريك في الحائط جار في بقية الدار على ما ذكرنا فيما تقدم و الله أعلم .( فصل ) و أما شرائط وجوب الشفعة فانواع ( منها ) عقد المعاوضة و هو البيع أو ما هو في معناه فلا تجب الشفعة
(11)
فيما ليس ببيع و لا بمعنى البيع حتى لا تجب بالهبة و الصدقة و الميراث و الوصية لان الاخذ بالشفعة يملك على المأخوذ منه بمثل ما ملك هو فإذا انعدم معنى المعاوضة فلو اخذ الشفيع فاما ان يأخذ بالقيمة و اما ان يأخذ مجانا بلا عوض لا سبيل إلى الاول لان المأخوذ منه لم يملكه بالقيمة و لا سبيل إلى الثاني لان الحد على التبرع ليس بمشروع فامتنع الاخذ أصلا و ان كانت الهبة بشرط العوض فان تقابضا وجبت الشفعة لوجود معنى المعاوضة عند التقابض و ان قبض أحدهما دون الاخر فلا شفعة عند اصحابنا الثلاثة و عند زفر تجب الشفعة بنفس العقد و هذا بناء على أصل و هو ان الهبة بشرط العوض عندنا تبرع ابتداء معاوضة انتهاء و عنده معاوضة ابتداء و انتهاء و دلائل هذا الاصل في كتاب الهبة نذكرها هناك ان شاء الله تعالى و لو وهب عقارا من شرط العوض ثم ان الموهوب له عوضه من ذلك دارا فلا شفعة في الدارين لا في دار الهبة و لا في دار العوض لان إعطاء دار العوض هبة مبتدأة الا انها اختصت بالمنع من الرجوع الا أن تكون عوضا حقيقة بدليل انه لو وهب عشرة دراهم فعوضه بخمسة جاز و لو كان عوضا حقيقة لما جاز لانه يكون ربا دل ان الثاني ليس بعوض عن الاول حقيقة فلم يكن هذا معاوضة بل كان هبة مبتدأة فلم تجب به الشفعة و تجب الشفعة في الدار التي هى بدل الصلح سواء كان الصلح على الدار عن اقرار أو إنكار أو سكوت لوجود معنى المعاوضة ( أما ) في الصلح عن اقرار فظاهر لان المدعى ملك المدعى في حق المدعى و المدعى عليه فكانت الدار التي هى بدل الصلح عوضا عن ملك ثابت في حقهما جميعا فيتحقق معنى المعاوضة في هذا الصلح ( و أما ) في الصلح عن إنكار فلان عند المدعى انه أخذ الدار عوضا عن ملكه الثابت فكان الصلح معاوضة في حقه و كان للشفيع فيها حق الشفعة و كذا في الصلح عن سكوت المدعى عليه لان المدعى ان كان محقا في دعواه كان بدل الصلح عوضا عن ملكه حقيقة و ان كان مبطلا كان عوضا عن ملكه في زعمه فيتحقق معنى المعاوضة في زعمه و كذا تجب الشفعة في الدار المصالح عنها عن اقرار لوجود معنى المعاوضة في هذا الصلح من الجانبين جميعا ( و أما ) عن إنكار فلا تجب به الشفعة لان في زعم المدعى عليه ان الدار المدعاة ملكه و انما بذل المال لدفع الخصومة الباطلة فلا يتحقق معنى المعاوضة في حقه فلم يكن للشفيع أن يأخذها منه بالشفعة للحال و لكنه يقوم مقام المدعى في اقامة الحجة فان أقام البينة على صاحب اليد ان الدار كانت للمدعى أو حلف المدعى عليه فنكل فله الشفعة لانه تبين ان الصلح وقع معاوضة حقيقة و ان لم تقم له الحجة فلا شفعة له و كذلك لا تجب الشفعة في الدار المصالح عنها عن سكوت لان المدعى ان كان محقا في دعواه كان الصلح معاوضة فتجب الشفعة و ان كان مبطلا لم يكن معاوضة في حق المدعى عليه فلا تجب الشفعة مع الاحتمال لان الحكم كما لا يثبت بدون شرطه لا يثبت مع وجود الشك في شرطه لان الثابت بيقين لا يثبت بالشك و لو كان بدل الصلح منافع فلا شفعة في الدار المصالح عنها سواء كان الصلح عن إنكار أو اقرار لان بدل الصلح ليس بعين مال فلم يكن هذا الصلح معاوضة عين المال بعين المال و هذا من شرائط ثبوت الشفعة على ما نذكره ان شاء الله تعالى و لو اصطلحا على أن يأخذ المدعى عليه الدار و يعطيه دار اخرى فان كان الصلح عن إنكار تجب في كل واحدة من الدارين الشفعة بقيمة الدار الاخرى لان الصلح إذا كان عن إنكار كان الصلح على معاوضة دار بدار و ان كان عن اقرار لا يصح الصلح و لا تجب الشفعة في الدارين جميعا لانهما جميعا ملك المدعى و لو اشترى دارا فسلم الشفيع الشفعة ثم رد المشترى الدار بخيار الرؤية أو شرط قبل القبض أو بعده فاراد الشفيع ان يأخذ الدار بالشفعة بسبب الرد لم يكن له ذلك لان الرد بخيار الرؤية و الشرط ليس في معنى البيع الا ترى انه يرد من رضا البائع بل هو فسخ محض في حق الكل و رفع العقد من الاصل كانه لم يكن فيعود اليه قديم ملكه فلم يتحقق معنى البيع فلا تجب الشفعة و كذا لو رد عليه بعيب قبل القبض أو بعده بقضاء القاضي لان الرد بقضاء القاضي فسخ مطلق و ان كان بغير قضأ القاضي فللشفيع الشفعة لان الرد بغير قضأ بيع جديد في حق ثالث و كذا الاقالة قبل القبض أو بعده لانها بيع جديد في حق ثالث و لا تجب الشفعة في القسمة و ان كان فيها معنى المعاوضة لانها ليست
(12)
بمعاوضة محضة بل فيها معنى الاقرار و التمييز ألا ترى انه يجرى فيها الجبر فلم تكن معاوضة مطلقة فلا تجب فيها الشفعة كما إذا صالح عن دم عمد على دار انه لا تجب الشفعة ( و منها ) معاوضة المال بالمال فلا تجب في معاوضة المال بغير المال لان الاخذ بالشفعة تملك بمثل ما تملك به المشترى فلو وجبت في معاوضة المال بغير المال فاما أن يأخذ بما تملك به المشترى و لا سبيل اليه لانه تملك بالقصاص و اما ان يأخذ بقيمة الدار و لا سبيل اليه أيضا لان المشترى لم يتملك به فامتنع التملك أصلا و على هذا يخرج ما إذا صالح عن دم العمد على دار انه لا تجب الشفعة لان القصاص ليس بمال فلم توجد معاوضة المال بالمال و كذا لو صالح من جناية توجب القصاص فيما دون النفس على دار لما قلنا و لو صالح من جناية توجب الارش بدون القصاص على دار تجب فيها الشفعة بالارش لوجود معاوضة المال بالمال و كذا لو أعتق عبدا على دار لان العتق ليس بمال فلم توجد معاوضة بالمال ( و منها ) معاوضة عين المال بعين المال فلا تجب في معاوضة عين المال بما ليس بعين المال لما ذكرنا ان التملك بما تملكه به المشترى ممكن و التملك بعين المال ليس تملكا بما تملك به المشترى فامتنع أصلا و على هذا يخرج ما إذا جعل الدار مهرا بأن تزوج على دار أو جعلها بدل الخلع بأن خالع إمرأته على دار أو جعلها اجرة في الاجارات بأن استأجر بدار لان هذا معاوضة المال بالمنفعة لان حكم الاجارة ثبت في المنفعة و كذا حكم النكاح و هو الصحيح على ما عرف في مسائل النكاح من الخلاف و المنفعة ليست بمال و هذا عند اصحابنا رحمهم الله و قال الشافعي رحمه الله هذا ليس بشرط و تجب الشفعة في هذه المواضع فيأخذها الشفيع بقيمة البضع و هي مهر المثل في النكاح و الخلع و فى الاجارة بأجرة المثل ( وجه ) قوله ان الاخذ بالشفعة تملك بمثل ما تملك به المشترى عند الامكان و عند التعذر تقام قيمته مقامه الا ترى انه لو اشترى دارا بعبد فالشفيع يأخذها بقيمة العبد لتعذر الاخذ بمثله اذ لا مثل له فتقوم قيمته مقامه كذا ههنا و المنافع تتقوم بالعقد بلا خلاف فتقام قيمة العوض مقامه ( و لنا ) انا المنافع في الاصل لا قيمة لها على أصول اصحابنا و الاصل فيها أن لا تكون مضمونة لان الشيء يضمن بمثله في الاصل و العرض لا يماثل العين و لهذا قالوا انها لا تضمن بالغصب و الاتلاف الا انها تتقوم بالعقد بطريق الضرورة و لحاجة الناس فبقى ما وراء ذلك على الاصيل فلا يظهر تقومها في حق الشفيع و لو تزوج إمرأة على دار على أن ترد المرأة عليه الفا فلا شفعة في شيء من الدار عند ابى حنيفة رحمه الله و قال أبو يوسف و محمد رحمهما الله تجب الشفعة في حصة الالف ( وجه ) قولهما ان الدار بعضها مهر و بعضها مبيع فلئن تعذر إيجاب الشفعة في حصة المهر أمكن إيجابها في حصة المبيع فتجب في حصته ( وجه ) قول أبى حنيفة رحمه الله انه لا يمكن إيجاب الشفعة في حصة المبيع الا بعد قسمة الدار و فى قسمتها تقويم المنافع و لا قيمة لها الا عند الضرورة على ما بينا و لان المهر في الدار هو الاصل لانها انما دفعت الالف لتسلم لها الدار فإذا لم تثبت الشفعة في الاصل فكيف تجب في التابع و لو تزوجها على مهر مسمى ثم باع داره من المرأة بذلك المهر أو تزوجها بغير مهر مسمى ثم باع داره من المرأة بمهر المثل تجب فيها الشفعة لان هذا مبيع مبتدأ فتجب به الشفعة و لو تزوجها على دار أو تزوجها على مسمى ثم فرض لها داره مهرا لا تجب فيها الشفعة لان الغرض منه ليس ببيع بل هو تقدير المهر فلا تجب الشفعة ( و منها ) أن يكون المبيع عقارا أو ما هو بمعناه فان كان ذلك فلا شفعة فيه عند عامة العلماء رضى الله عنهم و قال مالك رضى الله عنه هذا ليس بشرط و تجب الشفعة في السفن ( وجه ) قوله ان السفينة احد المسكنين فتجب فيها الشفعة كما تجب في المسكن الاخر و هو العقار و لنا ما روى عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه قال لا شفعة الا في ربع أو حائط لان الشفعة في العقار ما وجبت لكونه مسكنا و انما وجبت لخوف اذى الدخيل و ضرره على سبيل الدوام و ذلك لا يتحقق الا في العقار و لا تجب الا في العقار أو ما في معناه و هو العلو على ما نذكره ان شاء الله تعالى سواء كان العقار مما يحتمل القسمة أو لا يحتملها كالحمام و الرحاء و البئر و النهر و العين و الدور الصغار عند اصحابنا رحمهم الله و قال الشافعي رحمه الله لا تجب الشفعة الا في عقار يحتمل القسمة و الكلام فيه يرجع إلى أصل تقدم ذكره و هو
(13)
ان الشفعة عندنا وجبت معلولة بدفع ضرر الدخيل و اذاه على سبيل اللزوم و ذلك يوجد فيما يحتمل القسمة و فيما لا يحتمل القسمة على السوآء و عنده وجبت معلولة بدفع ضرر خاص و هو ضرر القسمة فلا يتعدى إلى ما لا يحتمل القسمة و هذا مع انه تعليل لمنع التعدية قد أبطلناه فيما تقدم و روى عن النبي عليه الصلاة و السلام أنه قال انما الشفعة فيما لم يقسم من فصل و إذا بيع سفل عقار دون علوه أو علوه دون سفله أو بيعا جميعا وجبت الشفعة اما السفل فلا شك فيه لانه عقار و أما العلو بدون السفل فتجب فيه الشفعة إذا كان العلو قائما استحسانا لان حق البناء على السفل متعلق به على سبيل التأبيد فصار بمعنى العقار فتجب فيه الشفعة و لو انهدم العلو ثم بيع السفل وجبت الشفعة لصاحب العلو عند ابى يوسف و عن محمد لا شفعة له ذكره محمد في الزيادات ( وجه ) قول ابى يوسف ان البناء و ان بطل فحق البناء قائم و انه حق متعلق بالبقعة على سبيل الاستقرار و التأبيد فكان بمنزلة البقعة ( وجه ) قول محمد ان الشفعة انما تجب اما بالشركة في الملك أو الحقوق أو بجوار الملك و لم يوجد شيء من ذلك أما الشركة فظاهر الانتفاء و كذا الجوار لان الجوار كان بالبناء و قد زال البناء فلا تجب الشفعة و ذكر في الزيادات فيمن باع علو فاحترق قبل التسليم بطل البيع هكذا ذكر و لم يحك خلافا من مشايخنا رحمهم الله من قال هذا قوله ( فأما ) على أصل أبى يوسف ينبغى أن لا يبطل لانه يجعل في حق البناء بمنزلة العرصة فصار كانه باع العرصة مع البناء فاحترق البناء ( و منها ) زوال ملك البائع عن المبيع لان الشفيع يملك المبيع على المشترى بمثل ما ملك به فإذا لم يزل ملك البائع استحال تملك المشترى فاستحال تملك الشفيع فلا تجب الشفعة في المبيع بشرط خيار البائع لان خياره يمنع زوال المبيع عن ملكه حتى لو أسقط خياره وجبت الشفعة لانه تبين ان المبيع زال عن ملكه من حين وجود المبيع و لو كان الخيار للمشتري تجب الشفعة لان خياره لا يمنع زوال المبيع عن ملك البائع و حق الشفعة يقف عليه و لو كان الخيار لهما لم تجب الشفعة لاجل خيار البائع و لو شرط البائع الخيار للشفيع فلا شفعة له لان شرط الخيار للشفيع شرط لنفسه و انه يمنع وجوب الشفعة فان اجاز الشفيع البيع جاز البيع و لا شفعة له لان البيع تم من جهته فصار كانه باع ابتداء و ان فسخ البيع فلا شفعة له لان ملك البائع لم يزل و الحيلة للشفيع في ذلك أن لا يفسخ و لا يجيز حتى يجيز البائع أو يجوز هو بمضي المدة فتكون له الشفعة و خيار العيب و الرؤية لا يمنع وجوب الشفعة لانه لا يمنع زوال ملك البائع ( و منها ) زوال حق البائع فلا تجب الشفعة في المشترى شراء فاسد الا ان للبائع حق النقض و الرد إلى ملكه رد للفساد و فى إيجاب الشفعة تقرير الفساد حتى لو سقط حق الفسخ بأسباب مسقطة للفسخ كالزيادة و زوال ملك المشترى و نحو ذلك كان للشفيع ان يأخذ بالشفعة لان المانع قيام الفسخ و قد زال كما لو باع بشرط الخيار له ثم أسقط الخيار وجبت الشفعة لزوال المانع من الوجوب و هو الخيار فكذا هذا و لو باعها المشترى شراء فاسدا بيعا صحيحا فجاء الشفيع فهو بالخيار ان شاء اخذها بالبيع الاول و ان شاء اخذها بالبيع الثاني لان حق الشفيع ثابت عند كل واحد من البيعين لوجود سبب الثبوت عند كل واحد منهما و شرائطه فكان له الخيار انه ان أخذ بالبيع الثاني أخذ بالثمن و ان اخذ بالبيع الاول اخذ بقيمة المبيع يوم القبض لان الشفيع يتملك بما تملك به المشترى و المشترى الثاني تملك بالثمن لان البيع الثاني صحيح و البيع الصحيح يفيد الملك بالمسمى و هو الثمن و المشترى الاول تملك المبيع بقيمته لان البيع الفاسد يفيد الملك بقيمة المبيع لا بالثمن و انما تعتبر قيمته يوم القبض لان المبيع بيعا فاسدا مضمون بالقبض كالمغصوب و على هذا الاصل يخرج قول ابى حنيفة رضى الله عنه فيمن اشترى أرضا شراء فاسدا فبنى عليها انه يثبت للشفيع حق الشفعة لان حق البائع في القبض قد زال بالبناء و بطل فزال المانع من وجوب الشفعة و عند ابى يوسف و محمد رحمهما الله لا يثبت لان حق البائع لم يبطل بالبناء فكان المانع قائما و على هذا يخرج قول ابى حنيفة رحمه الله في المريض إذا باع الدار من وارثه بمثل قيمتها و شفيعها أجنبي انه لا شفعة له لان بيع المريض مرض الموت عينا من اعيان ماله لوارثه فاسد عنده الا إذا أجاز الورثة و ان كان بمثل القيمة و لا شفعة له في البيع الفاسد الا إذا أجاز فتجب الشفعة و لو باعها من أجنبي بمثل قيمتها و الوارث شفيعها لا شفعة للوارث عنده
لطفا منتظر باشید ...
