بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع جلد 5

لا يقع للمولى فلم يكن ذلك بيعا من المولى فصار كما إذا باعه من أجنبي و لو اشترى من عبد مأذون لانسان شيئا منه شراء فاسدا و قبضه ثم انه باعه من مولاه فان لم يكن عليه دين كان فسخا للبيع لانه يكون مشتريا من المولى كانه اشتراه من مولاه ثم باعه منه فان كان عليه دين لم يكن فسخا لانه يكون مشتريا منه لا من مولاه فكانه اشترى من أجنبي و باعه من مولاه و لو باعه المشترى من مضارب البائع لم يكن فسخا للبيع و تقرر الضمان على المشترى بخلاف ما إذا باعه من وكيل بائعه بالشراء أنه يكون فسخا ( و وجه ) الفرق ان الوكيل بالشراء يتصرف لموكله لا لنفسه ألا ترى ان حكم تصرفه يقع لموكله لا له فنزل منزلة البيع من الموكل و ذلك فسخ فاما المضارب فمتصرف لنفسه ألا ترى ان الربح مشترك بينهما فكان بمنزلة الاجنبي و لو كان البائع وكيلا لغيره بالشراء فاشترى المشترى شراء فاسدا لموكله لم يكن فسخا للبيع لان حكم الشراء يقع لموكله لا له و وجب عليه الثمن للمشتري و تقرر على المشترى ضمان القيمة و يلتقيان قصاصا لعدم الفائدة في الاستيفاء و يترادان الفضل ان كان في أحدهما فضل و الله عز و جل أعلم ( و أما ) شرط صحة الفسخ فهو أن يكون الفسخ بمحضر من صاحبه ذكره الكرخي و لم يذكر الاختلاف فيه و ذكر القاضي الامام الاسبيجابى رحمه الله في شرحه مختصر الطحاوي ان هذا شرط عند أبى حنيفة و محمد و عند أبى يوسف ليس بشرط و جعله على الاختلاف في خيار الشرط و الرؤية و قد ذكرنا المسألة فيما تقدم ( و أما ) بيان ما يبطل به حق الفسخ و يلزم البيع و يتقرر الضمان و ما لا يبطل و لا يلزم و لا يتقرر فنقول و بالله التوفيق الفسخ في البيع الفاسد يبطل بصريح الابطال و الاسقاط بان يقول أبطلت أو أسقطت أو أوجبت البيع أو ألزمته لان وجوب الفسخ عنه ثبت حقا لله تعالى دفعا للفساد و ما ثبت حقا لله تعالى خالصا لا يقدر العيد على إسقاطه مقصودا كخيار الرؤية لكن قد يسقط بطريق الضرورة بان يتصرف العبد في حق نفسه مقصودا فيتضمن ذلك سقوط حق الله عز و جل بطريق الضرورة أو يفوت محل الفسخ أو ذلك و بيان ذلك في مسائل المشترى شراء فاسدا إذا باع المشترى أو وهبه أو تصدق به بطل حق الفسخ و على المشترى القيمة أو المثل لانه تصرف في محل مملوك له فنفذ تصرفه و لا سبيل للبائع على بعضه لانه حصل عن تسليط منه و يطيب للمشتري الثاني لانه ملكه بعقد صحيح بخلاف المشترى الاول لانه لا يطيب له لانه ملكه بعقد فاسد فرق بين هذا و بين ما إذا دخل مسلم دار الحرب بأمان فاخذ شيأ من أموالهم بغير اذنهم و أخرجه إلى دار الاسلام ثم باعه انه يصح بيعه لكن لا يطيب للمشتري كما لا يطيب للآخذ ( و وجه ) الفرق ان عدم الطيب في المأخوذ من الحربي بغير اذنه لكونه مأخوذا على وجه الغدر و الخيانة و المأخوذ على هذا الوجه واجب الرد على صاحبه ردا للخيانة و بالبيع لم يخرج عن استحقاق الرد على مالكه لحصوله لا بتسليط من جهته فبقى واجب الرد كما كان و هذا يمنع الطيب بخلاف البيع الفساد لان انعدام الطيب للمشتري ههنا لقران الفساد به ذكرا لا حقيقة و لم يوجد ذلك في البيع الثاني و خرج المبيع من أن يكون مستحق الرد على البائع لحصول البيع من المشترى بتسليطه و الله عز و جل أعلم و لو باعه فرد عليه بخيار شرط أو رؤية أو عيب بقضاء قاض و عاد على حكم الملك الاول عاد حق الفسخ لان الرد بهذه الوجوه فسخ محض فكان دفعا للعقد من الاصل و جعلا له كان لم يكن و لو اشتراه ثانيا أو عاد اليه بسبب مبتدأ لا يعود الفسخ لان الملك اختلف لاختلاف السبب فكان اختلاف الملكين بمنزلة اختلاف العقدين و لو أعتقه المشترى أو دبره بطل حق الفسخ لما قلنا و لان الاعتاق و التدبير كل واحد منهما تصرف لا يحتمل الفسخ بعد صحته فيوجب بطلان حق الاسترداد و الفسخ ضرورة و كذلك لو استولدها لما قلنا و تصير الجارية أم ولد المشترى لان الاستيلاد قد صح لحصوله في ملكه و على المشترى قيمة الجارية لتعذر الرد بالاستيلاد فصار كما لو هلكت في يده و هل يغرم العقر ذكر في البيوع أنه لا يغرم و فى الشرب روايتان و الصحيح أنه لا يضمن العقر لانه وطي ملك نفسه و قد تقرر ملكه بالاستيلاد لتعذر الرد و لو وطئها المشترى و لم يعلقها لا يبطل حق الفسخ و للبائع أن يسترد الجارية مع عقرها باتفاق الروايات فرق بين هذا و بين الجارية الموهوبة إذا وطئها الموهوب له و أعلقها ثم رجع الواهب في هبته و أخذ الجارية ان الموهوب له لا

يضمن العقر ( و وجه ) الفرق ان الثابت بالهبة ملك محلل للوطء و بالرجوع لم يتبين ان حل الوطء لم يكن فكان مستمتعا بملك نفسه فلا عقر عليه بخلاف البيع الفاسد لان الملك الثابت به لا يظهر في حق حل الوطء فكان الوطء حراما الا أنه سقط عنه الحد للشبهة فوجب العقد و كذلك لو كاتبه لان الكتابة قد صحت لوجودها في الملك و لا سبيل للبائع إلى نقضها لحصولها من المشترى بتسليط البائع فلا يكون له حق النقض عليه و على المشترى قيمة العبد فان أدى بدل الكتابة و عتق تقرر على المشترى ضمان القيمة و ان عجز ورد في الرق ينظر ان كان ذلك قبل القضاء بالقيمة على المشترى فللبائع أن يسترده لانه كان مستحق الرد قبل الكتابة لعدم لزوم الملك الا انه امتنع الرد لعارض الكتابة فان عجز ورد في الرق قبل القضاء بالقيمة فقد زال العارض و التحق بالعدم كانه لم يكن فعاد مستحق الرد على المشترى كما كان و ان كان بعد ما قضى عليه بالقيمة لا سبيل للبائع على العبد لانه بالقضاء بالقيمة تقرر ملك المشترى في العبد و لزم من وقت وجوده فيعود اليه لازما و الملك اللازم لا يحتمل الفسخ و الله عز و جل أعلم و كذلك لو رهنه المشترى بطل حق الفسخ و ولاية الاسترداد لما ذكرنا و لو افتكه المشترى فهو على التفصيل الذي ذكرنا في الكتابة و لو أجره صحت الاجارة لما قلنا و لكن لا يبطل حق الفسخ لان الاجارة و ان كانت عقدا لازما الا انها تفسخ بالعذر و لا عذر أقوى من رفع الفساد فتنفسخ به و سلمت الاجرة للمشتري لان المنافع على أصل أصحابنا لا تتقوم الا بالعقد و العقد وجد من المشترى فكانت الاجرة له و هل تطيب له ينظر ان كان قد أدى ضمان القيمة ثم آجر طابت الاجرة له لان الضمان بدل المضمون قائم مقامه فكانت الاجرة ربح ما قد ضمن و ان آجر ثم أدى الضمان لا تطيب له لانها ربح ما لم يضمن و لو أوصى به صحت الوصية لما قلنا ثم ان كان الموصى حيا بعد فللبائع حق الاسترداد لان الوصية تصرف لازم حال حياة الموصى بل محتمل و ان مات بطل حقه لان الثابت للموصى له ملك جديد بخلاف الثابت للوارث بأن مات المشترى شراء فاسدا لانه لا يبطل حق الفسخ و للبائع أن يسترد من ورثته و كذا إذا مات البائع فلورثته ولاية الاسترداد لان الثابت للوارث عين ما كان للمورث و انما هو خلفه قائم مقامه و لهذا يرد الوارث بالعيب و يرد عليه و ملك المورث مضمون الرد مستحق الفسخ بخلاف الموصى له فان الثابت ملك جديد حصل بسبب جديد و لهذا لم يرد بالعيب و لا يرد عليه و أنه لم يكن مستحق الفسخ و لو ازداد المبيع في يد المشترى فان كانت الزيادة متصلة متولدة من الاصل كالسمن و الجمال فانها لا تمنع الفسخ لان هذه الزيادة تابعة للاصل حقيقة و الاصل مضمون الرد فكذلك التبع كما في الغصب و ان كانت متولدة من الاصل كما إذا كان المبيع سويقا فلته المشترى بعسل أو سمن فانها تمنع الفسخ لانه لو فسخ اما ان يفسخ على الاصل وحده و اما ان يفسخ على الاصل و الزيادة جميعا لا سبيل إلى الاول لتعذر الفصل و لا سبيل إلى الثاني لان الزيادة لم تدخل تحت البيع لا أصلا و لا تبعا فلا تدخل تحت الفسخ و ان كانت منفصلة فان كانت متولدة من الاصل كالولد و اللبن و الثمرة لا تمنع الفسخ و للبائع أن يسترد الاصل مع الزيادة لان هذه الزيادة تابعة للاصل لكونها متولدة منه و الاصل مضمون الرد فكذا الزيادة كما في باب الغصب و كذا لو كانت الزيادة أرشا أو عقرا لان الارش بدل جزء فائت من الاصل حقيقة كالمتولد من الاصل و العقر بدل حاله حكم الجزء و العين فكأنه متولد من العين ثم في فصل الولد إذا كانت الجارية في يد المشترى فان نقصتها الولادة و بالولد وفاء بالنقصان ينجبر النقصان بالولد عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر كما في الغصب و سنذكر المسألة في كتاب الغصب ان شاء الله تعالى و ان لم تنقصها الولادة استردها البائع و لا شيء على البائع و ان نقصتها و ليس بالولد وفاء بالنقصان ردها مع ضمان النقصان كما في الغصب و ان هلك الولد قبل الرد لا ضمان على المشترى بالزيادة كما في الغصب و عليه ضمان نقصان الولادة كما في الغصب و لو استهلك المشترى الزيادة ضمن كما في الغصب و لو هلك المبيع و الزيادة قائمة فللبائع أن يسترد الزيادة و يضمن قيمة المبيع وقت القبض لانهما كانا مضمونى الرد الا انه تعذر استرداد المبيع لفوات المحل و صار مضمون القيمة فبقى الولد على حاله مضمون

الرد كما كان و ان كانت الزيادة متولدة من الاصل كالهبة و الصدقة و الكسب فانها لا تمنع الرد و للبائع أن يسترد الاصل مع الزيادة لان الاصل مضمون الرد و بالرد ينفسخ العقد من الاصل فتبين ان الزيادة حصلت على ملكه الا انها لا تطيب له لانها لم تحدث في ضمانه بل في ضمان المشترى فكانت في معنى ربح ما لم يضمن و لو هلكت هذه الزيادة في يد المشترى لا ضمان عليه لان المبيع بيعا فاسدا مضمون بالقبض و القبض لم يرد على الزيادة لا أصلا و لا تبعا اما أصلا فلانعدامها عند القبض و اما تبعا فلانها ليست بتابعة حقيقة بل هى أصل بنفسها ملكت بسبب على حدة لا بسبب الاصل و ان استهلكها المشترى فكذلك عند أبى حنيفة لا ضمان عليه و عندهما يضمن وأصل المسألة في الغصب انه إذا استهلك الغاصب هذه الزيادة هل يضمن عنده لا يضمن و عندهما يضمن و نذكر المسألة في كتاب الغصب ان شاء الله تعالى و لو هلك المبيع و هذه الزيادة قائمة في يد المشترى تقرر عليه ضمان قيمة المبيع و الزيادة للمشتري تقرر ضمان القيمة بخلاف المتولد كما في الغصب و الفرق بين الزيادتين يذكر في الغصب ان شاء الله تعالى هذا إذا زاد المبيع في يد المشترى شراء فاسدا ( فاما ) إذا انتقص في يده فان كان النقصان باآفة سماوية فانه لا يمنع الاسترداد و للبائع أن يأخذه مع أرش النقصان ان المبيع بيعا فاسدا يضمن بالقبض كالمغصوب و القبض ورد عليه بجميع اجزائه فصار مضمونا بجميع اجزائه و الاوصاف تضمن بالقبض و ان كانت لا تضمن بالعقد كما في قبض المغصوب و كذلك إذا كان النقصان بفعل المبيع لان هذا و النقصان بآفة سماوية سواء و ان كان النقصان بفعل المشترى فكذلك لانه لو انتقص بغير صنعه كان مضنونا عليه فبصنعه أولى و ان كان بفعل أجنبي فالبائع بالخيار ان شاء أخذ الارش من المشترى و المشترى يرجع به على الجاني و ان شاء اتبع الجاني و هو لا يرجع على المشترى كما في الغصب لانه لما أخذ قيمة النقصان من المشترى فقد تقرر ملكه في ذلك الجزء من وقت البيع فيه فتبين ان الجناية حصلت على ملك متقرر له فيرجع عليه و الاجنبى لم يملك فلا يرجع و لو قتله أجنبي فللبائع أن يضمن المشترى قيمته حالة القبض و لا سبيل له على القاتل و يرجع المشترى على عاقلة القاتل بقيمته في ثلاث سنين فرق ههنا بين البيع و بين الغصب فانه لو قتل المغصوب في يد الغاصب قاتل فاما لك بالخيار ان شاء ضمن الغاصب قيمته حالة الغصب و الغاصب يرجع على عاقلة القاتل في ثلاث سنين و ان شاء ضمن عاقلة القاتل قيمته في ثلاث سنين و هم لا يرجعون على الغاصب ( و وجه ) الفرق ان الاجنبي جنى على ملك المشترى لانه ملك المبيع بالقبض و تقرر ملكه فيه بالجناية لا على ملك البائع فلا يملك البائع تضمينه بخلاف الغصب فان الغاصب لا يملك المغصوب الا بتضمين المغصوب منه إياه فقبله لا ملك له فيه فكان القتل جناية على ملك المالك و القبض جناية على ملكه أيضا فكان له خيار التضمين و ان كان النقصان بفعل البائع لا شئ على المشترى لانه صار مستردا بفعله حتى انه لو هلك المبيع في يد المشترى و لم يوجد منه حبس على البائع يهلك على البائع و ان وجد منه حبس ثم هلك ينظر ان هلك من سراية جناية البائع لا ضمان على المشترى أيضا لانه صار مستردا بفعله و ان هلك لا من سراية جناية البائع فعلى المشترى ضمانه لكن يطرح منه حصة النقصان بالجناية لانه استرد ذلك القدر بجناية و لو قبله البائع لا ضمان على المشترى لانه استرده بالقتل و كذلك لو حفر البائع بئرا فوقع فيه و مات لان ذلك في معنى القتل فيصير مستردا و الله عز و جل أعلم و لو كان المبيع ثوبا فقطعه المشترى و خاطه قميصا أو بطنه و حشاه بطل حق الفسخ و تقرر عليه قيمته يوم القبض و الاصل في هذا ان المشترى إذا أحدث في المبيع صنعا لو أحدثه الغاصب في المغصوب لا يقطع حق المالك يبطل حق الفسخ و يتقرر حقه في ضمان القيمة أو المثل كما إذا كان المبيع قطنا فغزله أو غزلا فنسجه أو حنطة فطحنها أوسمسما أو عنبا فعصره أو ساحة فبنى عليها أو شاة فذبحها و شواها أو طبخها و نحو ذلك و انما كان كذلك لان القبض في البيع الفاسد كقبض الغصب ألا ترى ان كل واحد منهما مضمون الرد حال قيامه و مضمون القيمة أو المثل حال هلاكه فكل ما يوجب انقطاع حق المالك هناك يوجب انقطاع حق البيع للبائع ههنا و لو كان المبيع ثوبا فصبغه المشترى بصبغ يزيد من الاحمر و الاصفر و نحوهما ذكر

الكرخي انه ينقطع حق البائع عنه إلى القيمة و روى عن محمد ان البائع بالخيار ان شاء أخذه و أعطاه ما زاد الصبغ فيه و ان شاء ضمنه قيمته و هو الصحيح لان القبض بحكم البيع الفاسد كقبض الغصب ثم الجواب في الغصب هكذا ان المالك بالخيار ان شاء أخذ الثوب و أعطى الغاصب ما زاد الصبغ فيه و ان شاء ضمنه قيمته فكذا هذا و الله عز وجل أعلم و لو كان المبيع أرضا فبنى عليها بطل حق الفسخ عند أبى حنيفة و على المشترى ضمان قيمتها وقت القبض و عندهما لا يبطل و ينقض البناء ( وجه ) قولهما ان هذا القبض معتبر بقبض الغصب ثم هناك ينقض البناء فكذا ههنا و لان البناء ينقض بحق الشفيع بالاجماع و حق البائع أولى ( وجه ) قول أبى حنيفة انه لو ثبت للبائع حق الاسترداد لكان لا يخلو اما أن يسترده مع البناء أو بدون البناء لا سبيل إلى الثاني لانه لا يمكن و لا سبيل إلى الاول لان البناء من المشترى تصرف حصل بتسليط البائع و انه يمنع النقض كتصرف البيع و الهبة و نحو ذلك بخلاف الغصب و الشفعة لان هناك لم يوجد التسليط على البناء و كذا لا يمنعان نقض البيع و الهبة ( و منها ) ان الثابت بالبيع الفاسد ملك مضمون بالقيمة أو بالمثل لا بالمسمى بخلاف البيع الصحيح لان القيمة هى الموجب الاصلى في البياعات لانها مثل المبيع في المالية الا انه يعدل عنها إلى المسمى إذا صحت التسمية فإذا لم تصح وحب المصير إلى الموجب الاصلى خصوصا إذا كان الفساد من قبل المسمى لان التسمية إذا لم تصح لم يثبت المسمى فصار كأنه باع و سكت عن ذكر الثمن و لو كان كذلك كان بيعا بقيمة المبيع لان البيع مبادلة بالمال فإذا لم يذكر البدل صريحا صارت القيمة أو المثل مذكورا دلالة فكان بيعا بقيمة المبيع أو بمثله ان كان من قبيل الامثال ( و منها ) ان هذا الملك يفيد المشترى انطلاق تصرف ليس فيه انتفاع بعين المملوك بلا خلاف بين أصحابنا كالبيع و الهبة و الصدقة و الاعتاق و التدبير و الكتابة و الرهن و الاجارة و نحو ذلك مما ليس فيه انتفاع بعين المبيع ( و أما ) التصرف الذي فيه انتفاع بعين المملوك كاكل الطعام و لبس الثوب و ركوب الدابة و سكنى الدار و الاستمتاع بالجارية فالصحيح انه لا يحل لان الثابت بهذا البيع ملك خبيث و الملك الخبيث لا يفيد إطلاق الانتفاع لانه واجب الرفع و فى الانتقاع به تقرر له و فيه تقرير الفساد و لهذا لم يفد الملك قبل القبض تحرزا عن تقرير الفساد بالتسليم على ما نذكره في موضعه ان شاء الله تعالى و لو كان المشترى دارا لا يثبت للشفيع فيها حق الشفعة و ان كان يفيد الملك للمشتري لان حق البائع لم ينقطع و الشفعة انما تجب بانقطاع حق البائع لا بثبوت الملك للمشتري الا ترى ان من أقر ببيع دار من فلان و فلان منكر تثبت الشفعة و ان لم يثبت الملك للمشتري لانقطاع حق البائع بإقراره و ههنا حق البائع منقطع فلا تثبت الشفعة حتى لو وجد ما يوجب انقطاع حقه تجب الشفعة و لو بيعت دار بجنب الدار المشتراة شراء فاسدا تثبت الشفعة لان هذا الشراء صحيح فيوجب انقطاع حق البائع فيثبت حق الشفعة و الله عز و جل أعلم و لو وطي الجارية المشتراة شراء فاسدا فان لم يعلقها فلا عقر عليه قبل الفسخ و ان فسخ العقد فعليه العقر و ان أعلقها و ضمن قيمة الجارية ففى وجوب العقر روايتان على ما ذكرنا ( و أما ) شرائطه فاثنان أحدهما القبض فلا يثبت الملك قبل القبض لانه واجب الفسخ رفعا للفساد و فى وجوب الملك قبل القبض تقرر الفساد لانه إذا ثبت الملك قبل القبض يجب على البائع تسليمه إلى المشترى و فى التسليم تقرير الفساد و إيجاب رفع الفساد على وجه فيه رفع الفساد متناقض و الثاني أن يكون القبض باذن البائع فان قبض بغير اذنه أصلا لا يثبت الملك بأن نهاه عن القبض أو قبض بغير محضر منه من اذنه فان لم ينهه و لا اذن له في القبض صريحا فقبضه بحضرة البائع ذكر في الزيادات انه يثبت الملك و ذكر الكرخي في الرواية المشهورة انه لا يثبت ( وجه ) رواية الزيادات انه إذا قبضه بحضرته و لم ينهه كان ذلك اذنا منه بالقبض دلالة مع ما ان العقد الثابت دلالة الاذن بالقبض لانه تسليط له على القبض فكأنه دليل الاذن بالقبض و الاذن بالقبض قد يكون صريحا و قد يكون دلالة كما في باب الهبة إذا قبض الموهوب له بحضرة الواهب فلم ينهه صح قبضه كذا ههنا

( وجه ) الرواية المشهورة ان الاذن بالقبض لم يوجب نصا و لا سبيل إلى إثباته بطريق الدلالة لما ذكرنا ان في القبض تقرير الفساد فكان الاذن بالقبض اذنا بما فيه تقرير الفساد فلا يمكن إثباته بطريق الدلالة و به تبين ان العقد الفاسد لا يقع تسليطا على القبض لوجود المانع من القبض على ما بينا بخلاف الهبة لان هناك لا مانع من القبض فأمكن إثباته بطريق الدلالة ما دام المجلس قائما و انما شرط المجلس لان القبض بالهبة بمنزلة الركن فيشترط له المجلس كما يشترط للقبول و الله عز و جل أعلم ( و أما ) البيع الباطل فهو كل بيع فاته شرط من شرائط الانعقاد من الاهلية و المحلية و غيرهما و قد ذكرنا جملة ذلك في صدر الكتاب و لا حكم لهذا البيع أصلا لان الحكم للموجود و لا وجود لهذا البيع الا من حيث الصورة لان التصرف الشرعي لا وجود له بدون الاهلية و المحلية شرعا كما لا وجود للتصرف الحقيقي الا من الاهل في المحل حقيقة و ذلك نحو بيع الميتة و الدم و العذرة و البول و بيع الملاقيح و المضامين و كل ما ليس بمال و كذا بيع صيد الحرم و الاحرام لانه بمنزلة الميتة و كذا بيع الحر لانه ليس بمال و كذا بيع أم الولد و المدبر و المكاتب و المستسعى لان أم الولد حرة من وجه و كذا المدبر فلم يكن ما لا مطلقا و المكاتب حر يد فلم يكن ما لا على الاطلاق و المستسعى عند أبى حنيفة بمنزلة المكاتب و عندهما حر عليه دين و كذا بيع الخنزير من المسلم لانه ليس بمال في حق المسلم و كذا بيع الخمر لانها ليست بمتقومة في حق المسلم لان الشرع أسقط تقومها في حق المسلمين حيث أهانها عليهم فيبطل و لا ينعقد لانه لو انعقد اما أن ينعقد بالمسمى و اما أن ينعقد بالقيمة لا سبيل إلى الاول لان التسمية لم تصح و لا سبيل إلى الثاني لانه لا قيمة له اذ التقويم يبنى عن العزة و الشرع أهان المسمى على المسلم فكيف ينعقد بقيمته و لا قيمة له و إذا لم ينعقد يبطل ضرورة و من مشايخنا من فصل في بيع الخمر تفصيلا فقال ان كان الثمن دينا بأن باعها بدراهم فالبيع باطل و ان كان عينا بأن باعها بثوب و نحوه فالبيع فاسد في حق الثوب و ينعقد بقيمة الثوب لان مقصود العاقدين ليسن هو تملك الخمر و تمليكها لانها لا تصلح للتملك و التمليك في حق المسلم مقصود بل تمليك الثوب و تملكه لان الثوب يصلح مقصودا بالتملك و التمليك فالتسمية ان لم تظهر في حق الخمر تظهر في حق الثوب و لا مقابل له فيصير كان المشترى باع الثوب و لم يذكر الثمن فينعقد بقيمته بخلاف ما إذا كان الثمن دينا لان الثمن يكون في الذمة و ما في الذمة لا يكون مقصودا بنفسه بل يكون وسيلة إلى المقصود فتصير الخمر مقصودة بالتمليك و التملك فيبطل أصلا ( أما ) بيع الخمر و الخنزير فلا يبطل بل يفسد و ينعقد بقيمة العبد لان العبد مال متقوم و كذا الخمر و الخنزير في حق أهل الذمة و الخمر مال في حقنا الا انه لا قيمة لها شرعا فإذا جعل الخمر و الخنزير ثمنا فقد ذكر ما هو مال و كون الثمن ما لا في الجملة أو مرغوبا فيه عند الناس بحيث لا يؤخذ مجانا بلا عوض يكفى لانعقاد العقد لان البيع مبادلة المال بالمال أو مبادلة شيء مرغوب بشيء مرغوب الا ان كون المعقود عليه متقوما شرط الانعقاد و قد وجد و كذا بيع العبد و المدبر وأم الولد و المكاتب و المستسعى لان هذه الاموال في الجملة مرغوب فيها فينعقد العقد بقيمة العبد و كذا بيع العبد بما يرعى ابله من أرضه من الكلا أو بما يشرب من ماء بئره لان المذكور ثمنا مال متقوم الا انه مباح مملوك و كذا هو مجهول أيضا فانعقد بوصف الفساد بقيمة المبيع و اختلف مشايخنا في بيع العبد بالميتة و الدم قال عامتهم يبطل و قال بعضهم يفسد و الصحيح انه يبطل لان المسمى ثمنا ليس بمال أصلا و كون الثمن ما لا في الجملة شرط الانعقاد و كذا اختلفوا فيما إذا قال بعت بغير ثمن قال بعضهم يبطل و اليه ذهب الكرخي من أصحابنا و قال بعضهم يفسد و لا يبطل كما إذا باع و سكت عن ذكر الثمن و قد ذكرنا وجه كل واحد من القولين فيما تقدم ثم إذا باع ما لا بما ليس بمال حتى بطل البيع فقبض المشترى المال باذن البائع هل يكون مضمونا عليه أو يكون أمانة اختلف المشايخ فيه قال بعضهم يكون أمانة لانه مال قبضه باذن صاحبه في عقد وجد صورة لا معنى فالتحق العقد بالعدم و بقى اذنه بالقبض و قال بعضهم يكون مضمونا عليه لان المقبوض على حكم هذا البيع لا يكون دون المقبوض على سوم الشراء و ذلك مضمون فهذا أولى ( و أما ) البيع الموقوف فهو بيع مال الغير بغير اذن صاحبه و هو المسمى ببيع الفضولي و لا حكم له يعرف للحال لاحتمال

الاجازة و الرد من المالك فيتوقف في الجواب في الحال لا ان يكون التوقف حكما شرعيا و قد ذكرنا حكم تصرفات الفضولي ما يبطل منها و ما يتوقف فيما تقدم و الله عز و جل أعلم ( فصل ) و أما بيان ما يرفع حكم البيع فنقول و بالله التوفيق حكم البيع نوعان نوع يرتفع بالفسخ و هو الذي يقوم برفعة أحد العاقدين و هو حكم كل بيع لازم كالبيع الذي فيه أحد الخيارات الاربع و البيع الفاسد و نوع لا يرتفع الا بالاقالة و هو حكم كل بيع لازم و هو البيع الصحيح الخالي عن الخيار و الكلام في الاقالة في مواضع في بيان ركن الاقالة و فى بيان ماهية الاقالة و فى بيان شرائط صحة الاقالة و فى بيان حكم الاقالة ( أما ) ركنها فهو الايجاب من أحد العاقدين و القبول من الآخر فإذا وجد الايجاب من أحدهما و القبول من الآخر بلفظ يدل عليه فقد تم الركن لكن الكلام في صيغة اللفظ الذي ينعقد به الركن فنقول لا خلاف انه ينعقد بلفظين يعبر بهما عن الماضي بان يقول أحدهما أقلت و الآخر قبلت أو رضيت أو هويت و نحو ذلك و هل تنعقد بلفظين يعبر بأحدهما عن الماضي و بالاخر عن المستقبل بان قال أحدهما لصاحبه أقلني فيقول أقلتك أو قال له جئتك لتقيلنى فقال أقلت فقال أبو حنيفة و أبو يوسف رحمهما الله ينعقد كما في النكاح و قال محمد رحمه الله لا ينعقد الا بلفظين يعبر بهما عن الماضي كما في البيع ( وجه ) قوله ان ركن الاقالة هو الايجاب و القبول كركن البيع ثم ركن البيع لا ينعقد الا بلفظين يعبر بهما عن الماضي فكذا ركن الاقالة و لهما القرق بين الاقالة و بين البيع و هو ان لفظة الاستقبال للمساومة حقيقة و المساومة في البيع معتاد فكانت اللفظة محمولة على حقيقتها فلم تقع إيجابا بخلاف الاقالة لان هناك لا يمكن حمل اللفظ على حقيقتها لان المساومة فيها ليست بمعتادة فيحمل على الايجاب و لهذا حملناها على الايجاب في النكاح كذا هذا ( و أما ) بيان ماهية الاقالة و عملها فقد اختلف أصحابنا في ماهيتها قال أبو حنيفة عليه الرحمة الاقالة فسخ في حق العاقدين بيع جديد في حق ثالث سواء كان قبل القبض أو بعده و روى عن أبى حنيفة رحمه الله أنها فسخ قبل القبض بيع بعده و قال أبو يوسف أنها بيع جديد في حق العاقدين و غيرهما الا أن لا يمكن أن تجعل بيعا فتجعل فسخا و قال محمد انها فسخ الا أن لا يمكن أن تجعل فسخا فتجعل بيعا للضرورة و قال زفر انها فسخ في حق الناس كافة ( وجه ) قول زفر ان الاقالة في اللغة عبارة عن الرفع يقال في الدعاء أللهم أقلني عثراتى أن ارفعها و فى الحديث من اقال نادما أقال الله عثراته يوم القيامة و عن النبي عليه الصلاة و السلام أنه قال أقيلوا ذوى الهيئات عثراتهم الا في حد و الاصل أن معنى التصرف شرعا ما ينبئ عنه اللفظ لغة و رفع العقد فسخه و لان البيع و الاقالة اختلفا اسما فيختلفان حكما هذا هو الاصل فإذا كانت رفعا لا تكون بيعا لان البيع إثبات و الرفع نفى و بينهما تناف فكانت الاقالة على هذا التقدير فسخا محضا فتظهر في حق كافة الناس ( وجه ) قول محمد ان الاصل فيها الفسخ كما قال زفر الا انه إذا لم يمكن ان تجعل فسخا فتجعل بيعا ضرورة ( وجه ) قول أبى يوسف أن معنى البيع هو مبادلة المال بالمال و هو أخذ بدل و إعطاء بدل و قد وجد فكانت الاقالة بيعا لوجود معنى البيع فيها و العبرة للمعنى لا للصورة و لهذا اعطى حكم البيع في كثير من الاحكام على ما نذكر و كذا اعتبر بيعا في حق الثالث عند أبى حنيفة ( وجه ) قول أبى حنيفة رحمه الله في تقرير معنى الفسخ ما ذكرناه لزفر انه رفعا لغة و شرعا و رفع الشيء فسخه و أما تقرير معنى البيع فيه فما ذكرنا لابى يوسف ان كل واحد يأخذ رأس ماله ببدل و هذا معنى البيع الا انه لا يمكن اظهار معنى البيع في الفسخ في حق العاقدين للتنافي فأظهرناه في حق الثالث فجعل فسخا في حقهما بيعا في حق ثالث و هذا ليس بممتنع الا ترى انه لا يمتنع أن يجعل الفعل الواحد من شخص واحد طاعة من وجه و معصية من وجه فمن شخصين أولى و الدليل عليه أنها لا تصح من تسمية و لا صحة للبيع من تسمية الثمن و ثمرة هذا الاختلاف إذا تقايلا و لم يسميا الثمن الاول أو سميا زيادة على الثمن الاول أو أنقص من الثمن الاول أو سميا جنسا أخر سوى الجنس الاول قل أو كثر أو أجلا الثمن الاول فالإِقالة على الثمن الاول في قول أبى حنيفة رحمه الله و تسمية الزيادة و النقصان و الاجل و الجنس الآخر باطلة سواء كانت الاقالة قبل القبض أو بعدها و المبيع منقول أو منقول

لانها فسخ في حق العاقدين و الفسخ رفع العقد و العقد وقع بالثمن الاول فيكون فسخه بالثمن ضرورة لانه فسخ ذلك العقد و حكم الفسخ لا يختلف بين ما قبل القبض و بين ما بعده و بين المنقول و غير المنقول و تبطل تسمية الزيادة و النقصان و الجنس الآخر و الاجل و تبقى الاقالة صحيحة لان إطلاق تسمية هذه الاشياء يؤثر في الاقالة لان الاقالة لا تبطلها الشروط الفاسدة و بخلاف البيع لان الشرط الفاسد انما يؤثر في البيع لانه يمكن الربا فيه و الاقالة رفع البيع فلا يتصور تمكن الربا فيه فهو الفرق بينهما و فى قول أبى يوسف ان كان بعد القبض فالإِقالة على ما سميا لانها بيع جديد كانه باعه فيه ابتداء و ان كان قبل القبض و المبيع عقارا فكذلك لانه يمكن جعله بيعا لان بيع العقار قبل القبض جائز عنده و ان كان منقولا فالإِقالة فسخ لانه لا يمكن جعلها بيعا لان بيع المبيع المنقول قبل القبض لا يجوز و روى عن أبى يوسف ان الاقالة بيع على كل حال فكل ما لا يجوز بيعا لا تجوز اقالتة فعلى هذه الرواية لا تجوز الاقالة عنده في المنقول قبل القبض لانه لا يجوز بيعه و عند محمد ان كان قبل القبض فالإِقالة تكون على الثمن الاول و تبطل تسمية الزيادة على الثمن الاول و الجنس الآخر و النقصان و الاجل يكون فسخا كما قاله أبو حنيفة رحمه الله لانه لا يمكن جعلها قبل القبض بيعا لكن بيع المبيع قبل القبض لا يجوز عنده منقولا كان أو عقارا و ان كان بعد القبض فان تقايلا من تسمية الثمن أصلا أو سميا الثمن الاول من زيادة و لا نقصان أو نقصا عن الثمن الاول فالإِقالة على الثمن الاول و تبطل تسمية النقصان و تكون فسخا ايضا كما قال أبو حنيفة رحمه الله أنها فسخ في الاصل و لا مانع من جعلها فسخا فتجعل فسخا و ان تقايلا عن الزيادة أو على الثمن الاول أو على جنس آخر سوى جنس الثمن الاول قل أو كثر فالإِقالة على ما سميا و يكون بيعا عنده لانه لا يمكن جعلها فسخا ههنا لان من شأن الفسخ أن يكون بالثمن الاول و إذا لم يمكن جعلها فسخا تجعل بيعا بما سميا بخلاف ما إذا تقايلا على انقص من الثمن الاول ان الاقالة تكون بالثمن الاول عنده و تجعل فسخا و لا تجعل بيعا عنده لان هذا سكوت عن نقص الثمن و ذلك نقص الثمن و السكوت عن النقص لا يكون أعلى من السكوت عن الثمن الاول و هناك يجعل فسخا لا بيعا فههنا أولى و الله عز وجل أعلم و على هذا يخرج ما إذا كان المشترى دارا و لها شفيع فقضى له بالشفعة ثم طلب منه المشترى أن يسلم الشفعة بزيادة على الثمن الاول أو بجنس آخر أن الزيادة باطلة و كذا تسمية الجنس الآخر عند أبى حنيفة و محمد و زفر رحمهم الله لانه لما قضى للشفيع بالشفعة فقد انتقلت الصفقة اليه بالثمن الاول فالتسليم بالزيادة على الثمن الاول أو بجنس آخر يكون اقالة على الزيادة على الثمن الاول أو على جنس آخر فتبطل التسمية و يصح التسليم بالثمن الاول عندهما و انما اتفق جوابهما ههنا على أصل محمد لانه لا يرى جواز بيع المبيع العقار قبل القبض فيبقى فسخا على الاصل و عند أبى يوسف الزيادة صحيحة و كذا تسيمة جنس آخر لان الاقالة عنده بيع و لا مانع من جعلها بيعا فتبقى بيعا على الاصل و لو تقايلا البيع في المنقول ثم ان البائع باعه من المشترى ثانيا قبل أن يسترده من يده يجوز البيع و هذا يطرد على أصل أبى حنيفة و محمد و زفر فلان الاقالة فسخ مطلق في حق الكل و على أصل أبى حنيفة فسخ في حق العاقدين و المشترى أحد المتعاقدين و على أصل محمد فسخ عند عدم المانع من جعله فسخا و لا مانع ههنا من جعله فسخا بل وجد المانع من جعله بيعا لان بيع المبيع المنقول قبل القبض لا يجوز فكانت الاقالة فسخا عندهم فلم يكن هذا بيع المبيع المنقول قبل القبض فجاز و أما على أصل يوسف فلا يطرد لان الاقالة عنده بعد القبض بيع مطلق و بيع المبيع المنقول قبل القبض لا يجوز بلا خلاف بين أصحابنا فكان هذا الفعل حجة عليه الا أن يثبت عنه الخلاف فيه و لو باعه من المشترى لا يجوز و هذا على أصل أبى حنيفة و أبى يوسف يطرد أما على أصل أبى يوسف فلان الاقالة بعد القبض بيع جديد في حق العاقدين و غيرهما الا لمانع و لا مانع من جعلها بيعا ههنا لانا لو جعلناها بيعا لا تفسد الاقالة لانها حصلت بعد القبض فتجعل بيعا فكان هذا بيع المنقول قبل القبض فلم يجز و أما على أصل أبى حنيفة فهي و ان كانت فسخا لكن في حق العاقدين و أما في حق غيرهما فهي بيع و المشترى غيرهما فكان بيعا في بيعه فيكون بيع