بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع جلد 5

بيان على ما مر فالولد أولى لانه ملحق بالطرف و لو استغل الولد و الارض جاز له أن يبيعه مرابحة من بيان لان الزيادة التي ليست بمتولدة من المبيع لا تكون مبيعة بالاجماع و لهذا لا يمنع الرد بالعيب فلم يكن ببيع الدار أو الارض حابسا جزأ من المبيع فكان له أن يبيعه مرابحة من بيان و كذلك لو كان المشترى جارية ثيبا فوطئها جاز له أن يبيعها مرابحة من بيان فان الوطء استيفاء المنفعة حقيقة و المنفعة ليست بجزء لها حقيقة فاستيفاؤها لا يوجب نقصانا في الذات الا أنه ألحق بالجزء عند عدم الملك إظهارا لخطر الابضاع و لا حاجة إلى ذلك في الملك فبقيت مبيعة حقيقة و وطأ الثيب انما منع الرد بالعيب عندنا لا لانه إتلاف جزء من العين بل لمعنى آخر نذكره في موضعه و لو كانت الجارية بكرا فافتضها المشترى لم يبعها مرابحة حتى يبين لان الافتضاض ازالة العذرة و هي عضو منها فكان إتلافا لجزئها فأشبه إتلاف سائر الاجزاء و لو أتلف منها جزأ آخر لكان لا يبيعها مرابحة حتى يبين كذا هذا و لو اشترى شيأ نسيئة لم يبعه مرابحة حتى يبين لان للاجل شبهة المبيع و ان لم يكن مبيعا حقيقة لانه مرغوب فيه ألا ترى ان الثمن قد يزاد لمكان الاجل فكان له شبهة أن يقابله شيء من الثمن فيصير كانه اشترى شيئين ثم باع أحدهما مرابحة على ثمن الكل لان الشبهة ملحقة بالحقيقة في هذا الباب فيجب التحرز عنها بالبيان و لو اشترى من إنسان شيأ بدين له عليه له أن يبيعه مرابحة من بيان و لو أخذ شيأ صلحا من دين له على إنسان لا يبيعه مرابحة حتى يبين ( و وجه ) الفرق أن مبنى الصلح على الحط و الاغماض و التجوز بدون الحق فلا بد من البيان ليعلم المشترى أنه سامح أم لا فيقع التحرز عن التهمة و مبنى الشراء على المضايقة و المماكسة فلا حاجة إلى البيان و فرق آخر ان في الشراء لا تتصور الخيانة لان الشراء لا يقع بذلك الدين بعينه بل بمثله و هو أن يجب على المشترى مثل ما في ذمة المديون فيلتقيان قصاصا لعدم الفائدة و الدليل على انه كذلك انه لو اشترى ثم تصادقا على انه لم يكن عليه دين لم يبطل الشراء و لو وقع الشراء بذلك الدين بعينه لبطل الشراء و إذا لم يقع الشراء بذلك الدين بعينه لا تتقدر الخيانة كما إذا اشترى منه ثوبا بعشرة دراهم ابتداء بخلاف الصلح فانه يقع بما في الذمة على البدل المذكور ألا ترى انهما لو تصادقا بعد عقد الصلح على انه لم يكن عليه دين يبطل الصلح فاحتمل تهمة المسامحة و التجوز بدون الحق فوجب التحرز عن ذلك بالبيان و لو اشترى ثوبا بعشرة دراهم و رقمه اثنى عشر فباعه مرابحة على الرقم من بيان جاز إذا كان الرقم معلوما و الربح معلوما و لا يكون خيانة لانه صادق لكن لا يقول اشتريته بكذا لانه يكون كاذبا فيه و روى عن أبى يوسف ان المشترى إذا كان لا يعلم عادة التجار و عنده ان الرقم هو الثمن لم يبعه مرابحة على ذلك من بيان و كذلك لو ورث ما لا فرقمه ثم باعه مرابحة على رقمه يجوز لما قلنا و لو اشترى شيأ ثم باعه بربح ثم اشتراه فأراد أن يبيعه مرابحة فانه يطرح كل ربح كان قبل ذلك فيبيعه مرابحة على ما يبقى من رأس المال بعد الطرح فان لم يبق منه شيء بان استغرق الربح الثمن لم يبعه مرابحة و هذا عند ابى حنيفة ( و أما ) عند أبى يوسف و محمد يبيعه مرابحة على الثمن الاخير من بيان و لا عبرة بالعقود المتقدمة ربح فيها أو خسر و بيان ذلك إذا اشترى ثوبا بعشرة فباعه بخمسة عشر ثم اشتراه بعشرة قانه يبيعه مرابحة على خمسة عنده و عندهما على عشرة و لو باعه بعشرين ثم اشتراه بعشرة لم يبعه مرابحة أصلا و عندهما يبيعه مرابحة على عشرة ( وجه ) قولهما ان العقود المتقدمة لا عبرة بها لانها ذهبت و تلاشت بنفسها و حكمها فأما العقد الاخير فحكمه قائم و هو الملك فكان هذا المعتبر فيبيعه مرابحة على الثمن الاخير و لابي حنيفة عليه الرحمة ان الشراء الاخير كما أوجب ملك الثوب فقد أكد الربح و هو خمسة لانه كان يحتمل البطلان بالرد بالعيب أو بغيره من أسباب الفسخ فإذا اشترى فقد خرج عن احتمال البطلان فتأكد و للتأكد شبهة الاثبات فكان مشتريا للثوب و خمسة الربح بعشرة من وجه فكان فيه شبهة انه اشترى شيئين ثم باع أحدهما مرابحة على ثمن الكل و ذا لا يجوز من بيان لان الشبهة في هذا الباب لها حكم الحقيقة ألا ترى انه لو اشترى ثوبا بعشرة نسيئة ثم أراد أن يبيعه مرابحة على عشرة نقد لم يبعه مرابحة من بيان احترازا عن الشبهة لان للاجل شبهة أن يقابله الثمن على ما مر فوجب التحرز عنه بالبيان كذا هذا فإذا باعه

بعشرين ثم اشتراه بعشرة صار كأنه اشترى ثوبا و عشرة بعشرة فيكون العشرة بالعشرة و يبقي الثوب خاليا عن العوض في عقد المعاوضة فيتمكن فيه شبهة الربا فلم يبعه مرابحة و الله سبحانه و تعالى أعلم و لو اشترى ممن لا تجوز شهادته له كالوالدين و المولودين و الزوج و الزوجة لم يجز له أن يبعه مرابحة حتى يبين عند أبى حنيفة و قال أبو يوسف و محمد له ذلك من بيان و لو اشترى من مكاتبه أو عبده المأذون و عليه دين أو لا دين عليه لم يبعه مرابحة من بيان بالاجماع ( وجه ) قولهما انه لا خلل في الشراء الاول لان ملك كل واحد منهما ممتاز عن ملك صاحبه منفصل عنه فصح الشراء الاول فلا يجب البيان كما إذا اشترى من الاجنبي و لابي حنيفة رحمه الله ان تهمة المسامحة في الشراء الاول قائمة لان الناس في العادات لا يماكسون في الشراء من هؤلاء فكانت التهمة و هي الشراء بزيادة الثمن قائمة فلا بد من البيان كما في المكاتب و المأذون و لان للشراء من هؤلاء شبهة عدم الصحة لان كل واحد منهما يبيع بمال صاحبه عادة و لهذا لا تقبل شهادة أحدهما لصاحبه لكونها شهادة لنفسه من وجه فكان مال كل واحد منهما بعد البيع و الشراء قائما معنى فكان لهذا الشراء شبهة عدم الصحة و الشبهة في هذا الباب ملحقة بالحقيقة فتؤثر في المرابحة كما في المكاتب و العبد المأذون و لو اشترى سلعة من رجل بألف درهم ثم اشترى منه من لا تقبل شهادتة له بألف درهم و خمسمأة فانه يبيعه مرابحة على أقل الثمنين و ذلك ألف و لا يبيعه مرابحة على ألف و خمسمأة الا ببيان عند أبى حنيفة و عندهما يبيعه مرابحة على ألف و خمسمأة من بيان لما ذكرنا و أجمعوا على انه لو اشترى عبدا بخمسمائة فباعه من المكاتب المديون أو لا دين عليه بألف انه لا يبيعه مرابحة على أكثر الثمنين و كذا لو اشترى المكاتب أو المأذون عبدا بخمسمائة فباعه من المولى بألف لما قلنا و لو اشترى من مضاربه أو اشترى مضاربه منه فانه يبيعه مرابحة على أقل الثمنين و حصة المضارب من الربح ان كان فيه ربح و ان لم يكن ربح يبيعه مرابحة على أقل الثمنين بيان ذلك إذا دفع ألفا مضاربة فأشترى رب المال عبدا بخمسمائة فباعه من المضارب بألف فان المضارب يبيعه مرابحة على خمسمأة لان جواز بيع رب المال من المضارب و المضارب من رب المال ليس بمقطوع به بل هو محل الاجتهاد فان عند زفر لا يجوز و هو القياس لانه بيع مال نفسه على نفسه و الشراء من الانسان بماله الا انا استحسنا الجواز بالاجتهاد مع احتمال الخطا فكان شبهة عدم الجواز قائمة فتلتحق بالحقيقة في المنع من المرابحة من بيان و لانه يحتمل أن رب المال باعه من المضارب بأكثر من قيمته لكن ساهله المضارب لانه ما اشتراه بمال نفسه بل بمال رب المال فتمكنت التهمة في هذا البيع فلا يبيعه مرابحة باوفر الثمنين الا ببيان و لو اشترى المضارب عبدا بألف فباعه من رب المال بألف و مائتين فان لرب المال بيعه مرابحة على ألف و مائة ان كانت المضاربة بالنصف لان المائتين ربح و هي بينهما الا أن حصة رب المال فيها شبهة و تهمة على ما ذكرنا فيطرح ذلك القدر من بيع المرابحة و أما حصة المضارب فلا شبهة فيها و لا تهمة اذ لا حق فيها لرب المال فيبيعه مرابحة على ألف و مائة و كذلك لو اشترى رب المال عبدا بألف فباعه من المضارب بمائة باعه المضارب مرابحة على مائة و كذلك لو اشترى المضارب بألف فباعه من رب المال بمائة باعه رب المال مرابحة على مائة و هي أقل الثمنين لانه لا تهمة في الاقل و فى الاكثر تهمة على ما بينا و لو اشترى رب المال بخمسمائة فباعة من المضارب بألف و مائة باعه المضارب مرابحة على خمسمأة و خمسين لان الخمسمائة أقل الثمنين و الخمسون قدر حصة المضارب من الربح فتضم إلى الخمسمائة و الله عز و جل أعلم ( فصل ) و أما حكم الخيانة إذا ظهرت فنقول و بالله التوفيق إذا ظهرت الخيانة في المرابحة لا يخلو اما ان ظهرت في صفة الثمن و اما ان ظهرت في قدره فان ظهرت في صفة الثمن بأن اشترى شيأ بنسيئة ثم باعه مرابحة على الثمن الاول و لم يبين أنه اشتراه بنسيئة أو باعه تولية و لم يبين ثم علم المشترى فله الخيار بالاجماع ان شاء أخذه و ان شاء رده لان المرابحة عقد بني على الامانة لان المشترى اعتمد البائع و ائتمنه في الخبر عن الثمن الاول فكانت الامانة مطلوبة في هذا العقد فكانت صيانته عن الخيانة مشروطة دلالة ففواتها يوجب الخيار كفوات السلامة عن العيب و كذا لو صالح من دين

ألف له على إنسان على عبد ثم باعه مرابحة على الالف و لم يبين للمشتري أنه كان بدل الصلح فله الخيار لما قلنا و ان ظهرت الخيانة في قدر الثمن في المرابحة و التولية بأن قال اشتريت بعشرة و بعتك بربح ده يازده أو قال اشتريت بعشرة و وليتك بما توليت ثم تبين أنه كان اشتراه بتسعة فقد اختلف في حكمه قال أبو حنيفة عليه الرحمة المشترى بالخيار في المرابحة ان شاء أخذه بجميع الثمن و ان شاء ترك و فى التولية لا خيار له لكن يحط قدر الخيانة و يلزم العقد بالثمن الباقى و قال أبو يوسف لا خيار له و لكن يحط قدر الخيانة فيهما جميعا و ذلك درهم في التولية و درهم في المرابحة و حصة من الربح و هو جزء من عشرة أجزاء من درهم و قال محمد رحمه الله له الخيار فيهما جميعا ان شاء أخذه بجميع الثمن و ان شاء رده على البائع ( وجه ) قول محمد رحمه الله ان المشترى لم يرض بلزوم العقد الا بالقدر المسمى من الثمن فلا يلزم بدونه و يثبت له الخيار لفوات السلامة عن الخيانة كما يثبت الخيار بفوات السلامة عن العيب إذا وجد المبيع معيبا ( وجه ) قول أبى يوسف رحمه الله ان الثمن الاول أصل في بيع المرابحة و التولية فإذا ظهرت الخيانة تبين ان تسمية قدر الخيانة لم تصح فلغت تسميته و بقى العقد لازما بالثمن الباقي و لابي حنيفة الفرق بين المرابحة و التولية و هو ان الخيانة في المرابحة لا توجب خروج العقد عن كونه مرابحة لان المرابحة بيع بالثمن الاول و زيادة ربح و هذا قائم بعد الخيانة لان بعض الثمن رأس مال و بعضه ربح فلم يخرج العقد عن كونه مرابحة و انما أوجب تغييرا في قدر الثمن و هذا يوجب خللا في الرضا فيثبت الخيار كما إذا ظهرت الخيانة في صفة الثمن بأن ظهر ان الثمن كان نسيئة و نحو ذلك على ما ذكرنا بخلاف التولية لان الخيانة فيها تخرج العقد عن كونه تولية لان التولية بيع بالثمن الاول من زيادة و لا نقصان و قد ظهر النقصان في الثمن الاول فلو أثبتنا الخيار لاخرجناه عن كونه تولية و جعلناه مرابحة و هذا و إنشاء عقد آخر لم يتراضيا عليه و هذا لا يجوز فحططنا قدر الخيانة و ألزمنا العقد بالثمن الباقى و الله سبحانه و تعالى أعلم هذا إذا كان المبيع عند ظهور الخيانة بمحل الفسخ فاما إذا لم يكن بأن هلك أو حدث به ما يمنع الفسخ بطل خياره و لزمه جميع الثمن لانه إذا لم يكن بمحل الفسح لم يكن في ثبوت الخيار فائدة فيسقط كما في خيار الشرط و خيار الرؤية و الله سبحانه و تعالى أعلم ( فصل ) و أما الاشراك فحكمه حكم التولية لا انه تولية حقيقة لكنه تولية بعض المبيع ببعض الثمن و قد ذكرنا ما يتعلق بالتولية من الشرائط و الاحكام و الذى يختص بالاشراك بيان القدر الذي تثبت فيه الشركة فنقول و بالله التوفيق المشترى لا يخلو إما أن يكون لواحد و إما أن يكون لاثنين أو أكثر فان كان لواحد فاشرك فيه غيره فلا يخلو إما أن يشركه في قدر معلوم كالنصف و الثلث و الربع و نحو ذلك و اما ان أطلق الشركة فان أشركه في قدر معلوما فله ذلك القدر لا شك فيه لان حكم التصرف فيه يثبت في قدر ما أضيف اليه هو الاصل فان أطلق الشركة بأن قال أشركتك في هذا الكر فله نصف الكر كما لو قال اشركتك في نصف الكر لان الشركة المطلقة تقتضي المساواة فتقتضى أن يكون نصيب الرجل مثل نصيبه و لو اشرك رجلا في نصفه فلم يقبضه حتى هلك نصفه فالرجل بالخيار ان شاء أخذ نصف ما بقي و هو ربع الكر و ان شاء ترك لانه كان له نصف شائع من ذلك فما هلك هلك على الشركة و ما بقي بقي على الشركة و له الخيار إذا كان قبل القبض لان الصفقة قد تفرقت عليه و كذلك لو باع رجلا نصف الكر ثم هلك نصفه قبل القبض لما قلنا و لو كان مكان الهلاك استحقاق بأن استحق نصف الكرفههنا يختلف حكم الشركة و البيع فيكون النصف الباقي للمشتري خاصة في البيع و فى الشركة يكون بينهما و انما كان كذلك لان البيع أضيف إلى نصف شائع و تعذر تنفيذه في النصف المستحق لانعدام الملك و أمكن تنفيذه في نصف المملوك فيجب تنفيذه فيه و كذلك في الشركة الا ان تنفيذه في النصف المملوك يقتضى المساواة بينهما في ذلك النصف و ذلك بأن يكون نصفه للرجل و نصفه له و لو اشترى عبدا فقال له رجل أشركنى في هذا العبد فقال قد أشركتك ثم قال له رجل آخر مثل ذلك فاشركه فيه ان كان الثاني علم بمشاركة الاول فله الربع و للمشتري الربع و النصف للاول و ان كان لم يعلم بمشاركته فالنصف له و النصف للاول و لا شيء للمشتري لانه إذا علم الثاني بمشاركة الاول فلم يطلب الشركة منه الا في نصيبه خاصة

و الشركة في نصيبه تقتضي المساواة بين النصيبين و هي أن يكون لكل واحد منهما الربع و إذا لم يعلم بالشركة فقوله أشركنى طلب الشركة في الكل و الاشراك في الكل أن يكون نصفه له و الاول قد استحق النصف بالمشاركة فيستحق الثاني النصف البا فى تحقيقا للشركة المقتضية للمساواة و لو قال لرجل اشتر جارية فلان بيني و بينك فقال المأمور نعم ثم لقيه غيره فقال له مثل ما قال الاول فقال المأمور نعم ثم اشترى الجارية فالجارية بين الآمرين و لا شيء منها للمأمور لان الاول وكله بشراء نصف الجارية و بقبول الوكالة الثانية لا يخرج عن كونه وكيلا للاول لانه لا يمكن إخراج نفسه عن الوكالة من محضر من الموكل فبقى وكيلا له بشراء النصف فإذا قبل الوكالة من الثاني صار وكيلا في شراء النصف الاخر فإذا اشترى الجارية فقد اشتراها لموكليه فكانت بينهما و لو لقيه ثالثا فقال له مثل ما قال الاولان فقال نعم ثم اشتراها كانت الجارية للاولين و لا شيء للثالث لانه قد بقي وكيلا للاولين اذ لا يملك إخراج نفسه عن وكالتهما حال غيبتهما فلم يصح قبوله الوكالة من الثالث شريكان شركة عنان في الرقيق أمر أحدهما صاحبه أن يشترى عبد فلان بينه و بين المأمور ثم أمره آخر بمثل ذلك فاشتراه فالنصف للاجنبي و النصف للشريكين لان كل واحد من الشريكين يملك شراء الرقيق بعقد الشركة من أمر فكان الامر سفها فلم يصح و صح من الاجنبي فاستحق النصف و استحقاق النصف تقضية الشركة و الله عز و جل أعلم هذا إذا كان المشترى لواحد فاشركه فان كان لاثنين فلا يخلو اما ان يكون اشرك أحدهما رجلا و اما ان اشركاه جميعا فان أشركه أحدهما فاما ان أشرك في نصيبه خاصة بأن قال أشركتك في نصيبي و إما ان أشركه في نصفه بأن قال أشركتك في نصفى و إما أن اشركه مطلقا بأن قال أشركتك في هذا العبد و إما ان اشركه في نصيبه و نصيب صاحبه و إما ان أشركه في نصفه بأن قال أشركتك في نصف هذا العبد فان أشركه في نصيبه خاصة فله النصف من نصيبه لان الشركة المطلقة في نصيبه تقتضي أن يكون نصيبه فيه مثل نصيبه لانها تقتضي المساواة و كذا لو أشركه في نصفه لان الشركة المطلقة في نصفه تقتضي المساواة فيه و ان أشركه مطلقا فان أجاز شريكه فله النصف كاملا و النصف لهما و ان لم يجز فالربع له لما ذكرنا أن الشركة المطلقة تقتضي المساواة فتقتضى أن يكون نصيبه وحده مثل نصيبهما جميعا الا أنه إذا لم يجز تعذر تنفيذ الاشراك في نصيبه فينفذ في نصيب صاحبه فيكون له الربع و إذا أجاز أمكن اجراء الشركة على اطلاقها و هي بإطلاقها تقتضي المساواة و ذلك أن يكون له النصف و لكل واحد منهما الربع و ان أشركه في نصيبه و نصيب صاحبه فكذلك في ظاهر الرواية أنه ان أجاز صاحبه فله النصف و النصف الآخر لهما و ان لم يجز فله الربع و روى عن ابى يوسف في النوادر أنه ان أجاز كان بينهما أثلاثا و ان أبى أن يجيز كان له ثلث ما في يد الذي أشركه و هو سدس الكل ( وجه ) هذه الرواية ان اشراك أحدهما و اجازة الاخر بمنزلة اشراكهما معا لان الاجازة تستند إلى حال العقد فكانهما أشركاه معا و لان الاجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة فصار كان العاقد أشرك بوكالة صاحبه ( وجه ) ظاهر الرواية ان الاشراك و الاجازة تثبت على التعاقب لوجود الاشراك و الاجازة على التعاقب و الحكم يثبت على وفق العلة فصار كما لو اشرك كل واحد منهما على التعاقب قوله الاجازة تستند إلى حالة العقد قلنا نعم لكن الثابت بطريق الاستناد يثبت للحال ثم يستند فكان حكم الاجازة متأخرا عن حكم الاشراك ثبوتا و ان أشركه في نصف العبد فاجاز شريكه فله نصف ما في يد هذا و نصف ما في يد الاخر و ان لم يجز فله نصف ما في يد الذي أشركه لما قلنا هذا إذا أشركه أحدهما فاما إذا أشركاه جميعا فلا يخلو اما أن أشركاه معا و اما ان أشركاه على التعاقب فان أشركاه معا فالقياس أن يكون له النصف كاملا و لكل واحد منهما الربع و فى الاستحسان يكون بينهم أثلاثا و ان اشركاه على التعاقب مطلقا و لم يبينا قدر الشركة أو اشركاه في نصيبهما بأن قال كل واحد منهما أشركتك في نصيبى و لم يبين في كم أشركه كان له النصف و للاولين النصف ( وجه ) القياس أنه لما أشركه كل واحد منهما فقد استحق نصف نصيبه فكان النصف له و النصف لهما جميعا كما لو أشركاه على التعاقب ( وجه ) الاستحسان و هو الفرق بين حالة الاجتماع و الافتراق ان الاشراك المطلق من كل واحد منهما إياه في زمان واحد يقتضى المساواة في

أنصباء الكل و هو أن يكون نصيب كل واحد منهم مثل نصيب الآخر في أن يكون المشترى بينهم أثلاثا بخلاف الاشراك على التعاقب لان الاشراك من أحدهما مطلقا في زمان يقتضى أن يكون نصيبه مثل نصيبه و كذلك الاشراك الآخر في الزمان الثاني فيجتمع له ربعان و هو النصف لكل واحد منهما الربع و الله سبحانه و تعالى أعلم ( فصل ) و أما المواضعة فهي بيع بمثل الثمن الاول مع نقصان شيء معلوم منه و يعتبر لها من الشرائط و الاحكام ما يعتبر للمرابحة و قد ذكرنا ذلك كله و الاصل في معرفة مقدار الثمن في المواضعة أن يضم قدر الوضيعة إلى رأس المال ثم يطرح منه فما بقي بعد الطرح فهو الثمن مثاله إذا قال اشتريت هذا بعشرة و بعتك بوضيعة ده يازده فإذا أردت أن تعرف الثمن أنه كم هو فسبيلك أن تجعل كل درهم من العشرة التي هى رأس المال أحد عشر جزأ فيكون الكل أحد عشرا طرح منها درهما يكون الثمن تسعة دراهم و جزأ من أحد عشر جزأ من درهم و على هذا القياس تجري مسائل المواضعة و الله الموفق الصواب ( فصل ) و أما شرائط لزوم البيع بعد انعقاده و نفاذه و صحته فواحد و هو أن يكون خاليا عن خيارات أربعة خيار التعيين و خيار الشرط و خيار العيب و خيار الرؤية فلا يلزم مع أحد هذه الخيارات و هذا عندنا و قال الشافعي رحمه الله افتراق العاقدين مع الخلو عن الخيارين و هو خيار الشرط و خيار العيب شرط أيضا و لقب المسألة ان خيار المجلس ليس بثابت عندنا و عنده ثابت احتج الشافعي رحمه الله بقوله عليه الصلاة و السلام المتبايعات بالخيار ما لم يفترقا و هذا نص في الباب و لان الانسان قد يبيع شيأ و يشترى ثم يبدو له فيندم فيحتاح إلى التدارك بالفسخ لكان ثبوت الخيار في المجلس من باب النظر للمتعاقدين ( و لنا ) ظاهر قوله عز و جل يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم أباح الله سبحانه و تعالى الاكل بالتجارة عن تراض مطلقا عن قيد التفرق عن مكان العقد و عنده إذا فسخ أحدهما العقد في المجلس لا يباح الاكل فكان ظاهر النص حجة عليه و لان البيع من العاقدين صدر مطلقا عن شرط و العقد المطلق يقتضى ثبوت الملك في العوضين في الحال فالفسخ من أحد العاقدين يكون تصرفا في العقد الثابت بتراضيهما أو في حكمه بالرفع و الابطال من رضا الآخر و هذا لا يجوز و لهذا لم ينفرد أحدهما بالفسخ و الاقالة بعد الافتراق كذا هذا ( و أما ) الحديث فان ثبت مع كونه في حد الآحاد مخالفا لظاهر الكتاب فالخيار المذكور فيه محمول على خيار الرجوع و القبول ما داما في التبايع و هو ان البائع إذا قال لغيره بعت منك كذا فله أن يرجع ما لم يقل المشترى اشتريت و للمشتري أن لا يقبل أيضا و إذا قال المشترى اشتريت منك بكذا كان له أن يرجع ما لم يقل البائع بعت و للبائع أن لا يقبل أيضا و هذا النوع من التأويل للخبر نقله محمد في الموطأ عن إبراهيم النخعي رحمهما الله و أنه موافق لرواية أبى حنيفة لما روى عن ابن سيدنا عمر رضى الله عنهما البيعان بالخيار ما لم يتفرقا عن بيعهما حملناه على هذا توفيقا بين الدلائل بقدر الامكان و الله تعالى جل شأنه أعلم ( فصل ) و أما بيان ما يكره من البياعات و ما يتصل بها فاما البياعات المكروهة ( فمنها ) التفريق بين الرفيق في البيع و الاصل فيه ما روى عن رسول الله صلى الله عليه و سلم أنه قال لا توله والدة عن ولدها و التفرق بينهما توليه فكان منهيا و روى ان النبي عليه الصلاة و السلام رأى إمرأة والهة في السبي فسأل عن شأنها فقيل قد بيع ولدها فامر بالرد و قال عليه الصلاة و السلام من فرق بين والدة و ولدها فرق الله بينه و بين أحبته يوم القيامة و هذا خرج مخرج الوعيد و روى أنه قال عليه الصلاة و السلام لا يجتمع عليهم السبي و التفريق حتى يبلغ الغلام و تحيض الجارية و نهى عن التفريق في حال الصغر و روى أنه عليه الصلاة و السلام وهب من سيدنا على رضى الله عنه غلامين صغيرين فباع أحدهما فسأل رسول الله صلى الله عليه و سلم عنهما فقال بعت أحدهما فقال عليه الصلاة و السلام بعهما أو رد و الامر بالجمع بينهما في البيع أو رد البيع فيهما دليل على كراهة التفريق و لان التفريق بين الصغير و الكبير نوع اضرار بهما لان الصغير ينتفع بشفقة الكبير و يسكن اليه و الكبير يستأنس بالصغير و ذا يفوت

بالتفريق فيلحقهما الوحشة فكان التفريق اضرارا بهما بالحاق الوحشة و كذا بين الصغيرين لانهما يأتلفان و يسكن قلب أحدهما بصاحبه فكان التفريق بينهما ايحاشا بهما فكره و لان الصبا من أسباب الرحمة قال عليه الصلاة و السلام من لم يرحم صغيرنا و لم يوقر كبيرنا فليس منا و فى التفريق ترك الرحمة فكان مكروها ثم الكلام في كراهة التفريق في مواضع في بيان شرائط الكراهة و فى بيان ما يحصل به التفريق و فى بيان صفة ما يحصل به التفريق انه جائز أم لا ( اما ) شرائط الكراهة ( فمنها ) صغر أحدهما و هو أن يكون أحدهما صغيرا أو يكونا صغيرين فان كانا كبيرين لا يكره التفريق بينهما لما روى عن النبي عليه الصلاة و السلام انه قال لا يجتمع عليهم السبي و التفريق حتى يبلغ الغلام و تحيض الجارية مد عليه الصلاة و السلام النهى عن التفريق إلى غاية البلوغ فدل على اختصاص الكراهة بحالة الصغر و زوالها بعد البلوغ و لان الكراهة معلولة بالاضرار بزوال الاستئناس و الشفقة و ترك الرحم و كل ذلك يختص بحالة الصغر ( و منها ) الرحم و هو القرابة فان كانا أجنبيين لم يكره التفريق بينهما ( و منها ) المحرمية و هو أين يكونا ذوى رحم محرم بان كان بينهما قرابة محرمة للنكاح فلا يكره التفريق بين ابنى العم و نحو ذلك لان القربة المحرمة للنكاح محرمة القطع مفترضة الوصل فكانت منشأ الشفقة و الانس بخلاف سائر القرابات و كذا المحرمية بدون الرحم لا تحرم التفريق كحرمة الرضاع و المصاهرة لانعدام معنى الشفقة و الانس لعدم دليلهما و هو القرابة ( و منها ) أن يكون مالكهما واحدا باى سبب ملكهما بشراء أو هبة أو ميراث أو صدقة أو وصية حتى لو كان أحدهما في ملكه و الآخر في ملك ولده الصغير فلا بأس أن يبيع أحدهما دون الآخر و كذا لو كان له ولدان صغيران أحد المملوكين في ملك أحدهما و الآخر في ملك الآخر لا بأس للاب أن يبيع أحدهما لان الكراهة في التفريق أن يكونا في ملك واحد و ان لم يجمعهما ملك مالك واحد لا يقع البيع تفريقا لانهما كانا متفرقين قبل البيع و كذا إذا كان أحدهما في ملكه و الآخر في ملك مكاتبه لانهما لم يجتمعا في ملك شخص واحد لان المكاتب فيما يرجع إلى الكسب ملحق بالاحرار فاختلف المالك و ان كان أحدهما في ملكه و الاخر في ملك عبده المأذون فان كان عليه دين مستغرق فلا بأس للمولى أن يبيع العبد الذي عنده فأما على أصل أبى حنيفة فظاهر لان المولى لا يملك كسب المأذون المديون فلم يجود بالاجتماع في ملك مالك واحد و عندهما و ان كان يملكه لكنه ملك تعلق به حق الغرماء فكان كالأَجنبي عنه فلم يوجد الاجتماع معنى و ان لم يكن عليه دين يكره للمولى أن يبيع أحدهما لوجود الاجتماع في ملك شخص واحد و لو كان أحدهما في ملكه و الآخر في ملك مضاربه فلا بأس بالتفريق لان مال المضارب و ان لم يكن ملك المضارب لكن له حق قوى فيه حتى جاز بيع المضارب من رب المال و بيع رب المال من المضارب استحسانا فكان رب المال بمنزلة الاجنبي فلم يوجد الاجتماع في ملك رجل واحد و على هذا يخرج ما إذا باع جارية كبيرة على انه بالخيار فيها ثلاثة أيام ثم ملك والدها الصغير في مدة الخيار انه يكره إيجاب البيع في الجارية بالاجازة أو بالترك حتى تمضى المدة بل يفسخ البيع حتى لا يحصل التفريق لان خيار البائع يمنع زوال السلعة عن ملكه فكانت الجارية على ملكه فإذا ملك ولدها الصغير فقد اجتمعا في ملك شخص واحد فكانت الاجارة تفريقا فيكره و لو باع الجارية على ان المشترى بالخيار ثلاثة أيام ثم ملك البائع والدها الصغير في المدة فلا بأس للمشتري أن يجيز البيع أو يفسخ لان الجارية خرجت عن ملك البائع بلا خلاف لان خيار المشترى لا يمنع خروج السلعة عن ملك البائع بلا خلاف بين أصحابنا و انما الخلاف في دخولها في ملك المشترى فلم يجتمع المملوكان في ملك شخص واحد فلم تكن الاجازة تفريقا و لو كان الخيار للمشتري و لها ابن عند المشترى لا تكره الاجازة بلا اشكال لان الاجازة لا تكون تفريقا بل تكون جمعا ( و أما ) الفسخ فكذلك لا يكره أيضا ( اما ) على أصل أبى حنيفة رحمه الله فلا يشكل أيضا لان الجارية لم تدخل في ملك المشترى لان خيار المشترى يمنع دخول السلعة في ملكه على أصله فلم يقع الفسخ تفريقا لانعدام الاجتماع في ملكه ( و اما ) عندهما فالجارية و ان دخلت في ملكه لكن الفسخ حقه فالاجبار

على الاجازة إبطال لحقه و هذا لا يجوز فكان له أن يفسخ و الله سبحانه و تعالى أعلم ( و منها ) أن يملكهما على المكال فان ملك من كل واحد منهما شقصا منه لم يكره أن يبيع نصيبه من أحدهما دون الآخر لان البيع ههنا لا يقع تفريقا مطلقا لحصول التفريق قبله من وجه فلا يدخل تحت النهى عن التفريق على الاطلاق ( و منها ) أن يكون كل واحد منهما محلا للبيع عند البيع فان خرج أحدهما عن محلية البيع بالتدبير أو الاستيلاد فلا بأس من بيع الآخر و ان كان فيه تفريق لانه تعذر عليه بيعهما جميعا فلو منع عن بيع الآخر لتضرر به المالك و كراهة التفريق شرعا لدفع ضرر زائد فلا يجوز دفعه بالحاق ضرر فوقه بالمالك ( و منها ) ان لا يتعلق بأحدهما حق فان تعلق بان لحق أحدهما دين بان استهلك مال إنسان أو جنى جناية على بني آدم أو اشتراهما رجل فوجد بأحدهما عيبا لم يكره التفريق بل يباع بالدين و يدفع بالجناية و يرد بالعيب لان في المنع من التفريق دفع ضرر زائد بضرر أقوى منه و هو إبطال الحق و هذا لا يجوز و روى عن أبى حنيفة رحمه الله انه إذا جنى أحدهما يستحب للمالك أن يفدى لما فيه من مراعاة الحقين و دفع الضرر من الجانبين و انه حسن عقلا و شرعا و روى عن أبى يوسف انه إذا اشتراهما رجل فوجد بأحدهما عيبا يردهما جميعا أو يمسكهما و ليس له أن يرد المعيب خاصة لان رده خاصة تفريق و انه اضرار فصار كما إذا اشترى مصراعي باب أو زوجي خف أو نعل ثم وجد بأحدهما عيبا انه ليس له أن يرد المعيب خاصة لكونه اضرارا بالبائع خاصة كذا هذا ( و منها ) أن يكون مالكهما مسلما فان كان كافرا لا يكره التفريق و سواء كان المالك حرا أو مكاتبا أو مأذونا عليه دين أو لا دين عليه صغيرا أو كبيرا و سواء كان المملوكان مسلمين أو كافرين أو أحدهما مسلما و الآخر كافر ألان ما ذكرنا من الدلائل الموجبة لكراهة التفريق من النصوص و المعقول لا يوجب الفصل و لو دخل حربى دار الاسلام بأمان و معه عبدان صغيران أو أحدهما صغير و الآخر كبير و هما ذوا رحم محرم أو اشتراهما في دار الاسلام من صاحبه الذي دخل معه بأمان فأراد أن يبيع أحدهما فلا بأس للمسلم أن يشتريه و لو اشتراهما من مسلم في دار الاسلام أو ذمى أو حربى دخل بأمان من ولاية أخرى لا من ولايته يكره للمسلم أن يشترى أحدهما ( و وجه ) الفرق ان الضرورة دفعت الكراهة في الفصل الاول لانه لو لم يشتر لا دخلهما دار الحرب فيصير عونا لهم على المسلمين و هذه الضرورة تنعدم في هذا الفصل لانه يجبر على بيعهما و لا يمكن من الحاقهما بدار الحرب فلم تتحقق الضرورة ( و منها ) أن لا يرضيا بالتفريق فان رضيا لا يكره بان كان الصبي مراهقا و رضى بالبيع و رضيت أمه فبيع برضاهما لان كراهة التفريق لمكان الضرر فإذا رضيا به علم انه لا ضرر فلا يكره و الله سبحانه و تعالى أعلم هذا إذا اجتمع مع الصغير في ملك شخص واحد قريب واحد هو ذو رحم محرم منه فاما إذا كان معه عدد من الاقارب كل واحد ذو رحم محرم من الصغير فلا يخلو اما ان كانا أبوين أو غيرهما من ذوى الارحام فان كانا أبوين يكره التفريق بينه و بين أحدهما بلا خلاف و ان كانا ممن سواهما من ذوى الرحم المحرم فاما ان كان أحدهما أقرب من الصغير و الآخر أبعد منه و اما ان كانا في القرب منه على السوآء فان كان أحدهما أقرب لا بأس بالتفريق بين الصغير و بين الابعد منهما لان شفقة الاقرب تغنى عن شفقة الابعد فلم يكن التفريق اضرارا بالصغير سواء اتفقت قرابة الكبيرين كالأَب مع الجد و الام مع الجدة أو الخالة أو الخال أو اختلفت كالام مع العمة أو العم و روى عن أبى يوسف انه يكره التفريق بينه و بين أحدهما كيف ما كان لان كل واحد منهما له شفقة على الصغير و تزول بالتفريق و ان كان الكبير ان في القرب من الصغير شرعا سواء ينطر ان اتفقت جهة قرابتهما كالعمتين و الخالتين و الاخوين لاب وأم أو لاب أو لام فالقياس أن يكره التفريق بين الصغيرين و بين أحدهما و كذا روى عن أبى يوسف و فى الاستحسان لا يكره إذا بقي مع الصغير قريب واحد لان لكل واحد منهما شفقة على حدة على الصغير فلا تقوم شفقة أحدهما مقام الآخر و كذا قد يختص أحدهما بزيادة شفقة أحدهما مقام الآخر و كذا قد يختص أحدهما بزيادة شفقة ليست في الآخر فكان التفريق اضرارا بتفويت شفقته من حيث الاصل أو من حيث القدر فيكره ( وجه ) الاستحسان ان كراهة التفريق للاضرار بالصغير بتوفيت النظر و عند اتحاد جهة القرابة و التساوى في القرب من الصغير كان معنى