جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام جلد 26

البيع ، أما إذا تولاه وارثه الذي لا يعلم بالحال أو وكيله المفوض اليه جميع أموره التي منها بيع ما حازه من المباحات لم يندفع السوأل ، قال : " و يرد عليه ايضا أن حيازة الصبي و المجنون على ما ذكره يجب أن لا تثمر ملكا جزما ، لعدم العلم بالنية و عدم الاعتداد باخبارهما ، خصوصا المجنون ، و لو خلف ميت تركة فيها ما علم سبق كونه مباح الاصل ، و لم يعلم نية التملك ، لا يجب على الوارث تسليمها في الدين و الوصية ، و إلا صح عدم اشتراطها "

قلت : لا يخفى عليك ما في جميع هذا الكلام ، ضرورة أن الوجه الاول من التردد إن أريد به أن السلطنة و اليد فيما نحن فيه سبب في الملك كان مصادرة محضة و إن أريد به أن ذلك سبب في الحكم بالملك كما هو مقتضى ما ذكره من التعليل كان خروجا عما نحن فيه ، و ذلك لان الحكم بملكية ما في اليد لسبب من أسبابها لا يقتضى كونها هى نفسها سببا ، و هو محل البحث ، و تعارض الاصلين بعد تسليم كون الاول منهما أصلا معتدا به و إن اقتضى تساقطهما ، لكن دعوى بقاء سببية اليد بحالها لا معارض لها واضحة الفساد ، لعدم دليل يقتضى ذلك على وجه يجدي فيما نحن فيه

و أما الوجه الثاني ، فيمكن المناقشة فيه أولا : بمنع أن ما في بطن السمكة مما لا يعد جزء لها و لا كالجزء ، مثل غذائها يعد محوزا بحيازتها ، و لو سلم فاقصى ما يلزم اشتراطه إما القصد إلى المحوز بالحيازة ، أو الشعور به و لو تبعا ، أما نية التملك فلا

و أما التأييد ففيه أن إطباق الناس الذي ذكره إنما يفيد الحكم بملكية ما في اليد ، لحصول سببه ، لا أنه يقتضى كونها سببا في الملك و إن علمنا تجرده عن النية و منه يعلم ما في مناقشته بما لو خلف ميت تركة إلى آخره ، بل و بما ذكره من الصبي و المجنون ، باعتبار إمكان الحكم بملكية ما في أيديهما ايضا من حاجة إلى إخبارهما ، و المراد بنية التملك عند القائل بها هى القصد بالحيازة ، و دخول المحوز تحت اليد و السلطنة العرفية ، فيتبعها الملك الشرعي ، بل قد يقال إن المباحات هي