جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام جلد 26

من تصرف المضاربة ، و لا إذن فيه صريحا لم يكن الجهل به أو بحكمه موجبا للاذن من المالك ، ضرورة عدم كون عنوان الاذن في المضاربة المجهول حاله على وجه يشمل المقام ، فلا يبعد كون العلم طريقا في المفروض ، بخلاف المعيب و نحوه ، فإنه من عنوان المأذون فيه

و من الغريب ما سمعته من جامع المقاصد من دعوى فساد البيع فيه ، نحو المقام الذي ربما ظهر من ثاني الشهيدين الاجماع على خلافه ، حيث نسب الصحة فيه إلى حكمهم ، و ان كان قد عرفت أن اندراج ما نحن فيه فيه على وجه يترتب عليه صحة البيع و الانعتاق و ان قلنا أنه ليس من تصرف المضاربة محل منع ، فالمتجه حينئذ الفرق بين المقامين ، كما هو ظاهر المصنف و الفاضل حيث اطلقا الحكم بالبطلان من فرق بين حالي العلم و الجهل

و كيف كان هذا كله إذا وقع الشراء بالعين ( و ) أما ( ان كان في الذمة ) التي قد عرفت عدم اندراجه في إطلاق المضاربة في المقام ، فضلا عنه ، فحينئذ متى كان كذلك ( وقع الشراء للعامل ) ظاهرا و باطنا ( إلا أن يذكر رب المال ) لفظا ، فيكون فضولا أو نية فكذلك ، و ان ألزم به ظاهرا إلا أنه في الواقع موقوف على اجازة المالك ، فمع فرض عدمها كان له بيعه و ان كان أباه مقاصة كما هو واضح

و كذا الكلام فيما لو اشترى من نذر المالك عتقه ، بمعنى صيرورته حرا بدخوله في ملكه ، من فرق في جميع ما ذكرناه ، و ان أطلق في القواعد هنا صحة الشراء و العتق على المالك ، لكن التحقيق عدم الفرق في المسألتين و الله العالم

المسألة ( الثالثة : لو كان المال لامرأة فاشترى ) العامل ( زوجها فإن كان بإذنها بطل النكاح ) لعدم اجتماعه مع الملك كما حققناه في محله ( و ان كان بغير اذنها قيل : يصح الشراء ) و لم نعرف قائله ، لكونه من موضوع العمل المأذون فيه اذ لا تلف فيه لرأس المال مع إمكان طلب الربح فيه ، فهو حينئذ كشراء الزوج

( و قيل : يبطل الشراء ، لان عليها في ذلك ضررا ) بانفساخ النكاح المفوت للمهر في بعض الاحوال ، و للنفقة و للاستمتاع و نحو ذلك ، فيكون تقييدا لاطلاق