مبسوط جلد 2

و التفريق في الملك لا في المكان و قد تقدم بيان هذا و بينا تفسير قوله و ما كان بين الخليطين فانهما يتراجعان بينهما بالسوية و نزيده وضوحا فنقول المراد إذا كان بين رجلين احدى و ستون من الابل لاحدهما ست و ثلاثون و للآخر خمس و عشرون فان المصدق يأخذ منها بنت لبون و بنت مخاض ثم يرجع كل واحد منهما على صاحبه بنصف ما أخذ من ماله عنت صاحبه و حمله على هذا أولى فان التراجع على وزن التفاعل فينبغي أن يثبت من الجانبين في وقت واحد و ذلك فيما قلنا ( قال ) و الشريك المفاوض و العنان و غير ذلك كلهم سواء في حكم الصدقة لان وجوبها باعتبار حقيقة الملك و غنى المالك به و لا ملك للشريك في نصيب شريكه مفاوضا كان أو غيره ( قال ) و إذا مر المسلم على العاشر بالماشية و غيرها من الاموال فقال ليس شيء من هذا للتجارة و حلف على ذلك لا يأخذ منه شيئا لانه أمين فيما يلزمه من الزكاة فإذا أنكر وجوبها عليه فالقول قوله مع يمينه و العاشر لا يأخذ الا الزكاة و وجوب الزكاة بصفة الا سامة أو التجارة و ما يمر به على العاشر لا يكون سائمة و قد انتفى صفة التجارة في حقه بحلفه فلا يأخذ منه شيئا و كذلك الذمي و التغلبي لانهما من أهل دارنا فمرورهما على العاشر قد يكون بغير مال التجارة كما يكون بمال التجارة كالمسلم و أما الحربي فلا يصدق في ذلك و يؤخذ منه العشر لان الاخذ منهم بطريق المجازاة و هم لا يصدقون في هذا من يمر به منا عليهم فكذلك نحن لا نصدقهم و لان الحربي في دارنا لا يدخل الا على قصد التجارة لانه ليس من أهل دارنا فما معه يكون للتجارة فلهذا أخذ منه ( قال ) رجل مات بعد ما وجبت عليه الصدقة في سائمته فجاء المصدق و هي في يد الورثة فليس له أن يأخذ منهم صدقتها الا أن يكون الميت أوصى بذلك فحينئذ يأخذ من ثلث ماله و قال الشافعي رحمه الله تعالى يأخذ الصدقة من جميع ماله أوصى أو لم يوص .

و حجته قوله صلى الله عليه و سلم في حديث الخثعمية أ رأيت لو كان على أبيك دين أ كنت تقضيه قالت نعم فقال رسول الله صلى الله عليه و سلم فدين الله أحق فقد شبه رسول الله صلى الله عليه و سلم دين الله بدين العباد ثم دين العباد يقضى من التركة بعد الوفاة مقدما على الميراث فكذلك دين الله تعالى و هذا الفقة و هو أن هذا حق كان مطالبا به في حال حياته و تجرى النيابة في إيفائه فيستوفى من تركته بعد وفاته كديون العباد .

و تقريره ان المال خلف عن الذمة بعد الموت في الحقوق التي تقضي بالمال و الوارث قائم مقام المورث في أداء ما تجري