مبسوط جلد 28

الدرهم درهما و يبقى في يد الموصى له بالخمس الا درهما درهمان و ثلث لان الموصى له بالمستثنى حقه في الثلث مقدم فان الموصى له بالخمس شريك الوارث في التركة و الموصى له بالثلث بشيء مسمى حقه مقدم على حق الوارث فلهذا يعطي صاحب الدرهم من الثلث درهما و يبقى للاخر من الثلث درهمان و ثلث و يسلم للابن الذي لا دين عليه ستة و ثلثان إلى أن يتيسر خروج ما بقي من الدين فحينئذ القسمة واضحة على ما تقدم في بابه و لو ترك ثلاثة بنين و أوصى بمثل نصيب أحدهم لرجل و بثلث ماله لاخر فأجازوا فالفريضة من ستة لصاحب الثلث اثنان و للموصى له بمثل نصيب أحدهم واحد و لكل واحد من الاثنين سهم لان الموصى له بمثل النصيب عند الاجازة كابن آخر فكأنه ترك أربع بنين و أوصى بثلث ماله فالفريضة من ستة للموصى له بالثلث سهمان و لكل واحد من الابنين سهم فيأخذ الموصى له بمثل النصيب سهما من أربعة من الثلثين و ان لم يجيزوا فالفريضة من تسعة فالثلث من ذلك بين الموصى له بالثلث و بين صاحب النصيب سهمان من ذلك لصاحب الثلث و سهم للموصى له بالنصيب على اعتبار أحوالهما عند الاجازة فانهم لو أجازوا كان حق الموصى له بالثلث ضعف حق الموصى له بالنصيب فكذلك عند عدم الاجازة يقسم الثلث بينهما على مقدار حقهما أثلاثا و هذا قول أبى يوسف رحمه الله بناء على أصله أن الوصية الواقعة في حق الورثة تبطل عند عدم الاستحقاق و لا تبطل في حق الضرر بها في الثلث فأما على قول محمد رحمه الله فالثلث بينهما على خمسة للموصى له بالثلث ثلاثة و للموصى له بالنصيب سهمان لان أصل الفريضة من تسعة لحاجتنا إلى حساب ينقسم ثلثاه أثلاثا للموصى له بالثلث ثلاثة و لكل ابن ثلث الثلثين و ذلك سهمان و في حال عدم الاجازة الموصى له بمثل النصيب لا يستحق من الثلثين شيأ و انما جعل الموصى نصيب أحد ورثته عيارا لما أوجبه له بالوصية و نصيب أحد البنين سهمان فعرفنا أنه أوجب للموصى له بمثل النصيب سهمين و للموصى له بالثلث ثلاثة فيقسم ذلك الثلث بينهما على مقدار حقهما فتكون الوصية على خمسة للموصى له بالثلث ثلاثة و لصاحب النصيب سهمان ( مسألة ) قالها محمد رحمه الله في وصى الام فيما تركت من الميراث و وصى الاخ و العم و ابن العم و جميع من يورث من الصغار و الكبار و الغائب من الورثة بمنزلة وصي الاب و وصى الجد أب لاب إذا لم يكن له أب و لا وصى أب في الكبير الغائب فكل شيء جائز لوصي الاب على الوارث الكبير الغائب فهو جائز لوصي من ذكرناه و ما لا فلا و معنى هذا الكلام أن لوصي من سميناه حق