مبسوط جلد 28

( باب الوصية بالعتق و المحاباة ) ( قال رحمه الله ) و إذا باع الرجل في مرضه عبدا من رجل بألف درهم و قيمته ألفان ثم أعتق عبد اله آخر يساوى ألف درهم و لا مال له غيره فالمحاباة أولى من العتق في قول أبى حنيفة و قد بينا هذه المسألة في الوصايا و عند أبى حنيفة رحمه الله للمحاباة قوة من حيث السبب و هو أن سببه عقد الضمان و للعتق قوة من حيث الحكم و هو أنه لا يحتمل الرد فإذا بدا بالمحاباة كانت مقدمة في الثلث و إذا بدأ بالعتق تحاصا فيه و عند أبى يوسف و محمد العتق أولى على كل حال فعندهما يعتق العبد مجانا لان قيمته بقدر الثلث فيخير المشترى فان شاء نقض البيع ورد العبد لما لزمه من الزيادة في الثمن و لم يرض به و ان شاء نقض العقد وادي كمال قيمة العبد ألفي درهم و عند أبى حنيفة المحاباة أولى لانه بدأ بها فيسلم العبد للمشتري بالالف و لم يبق من الثلث شيء لان العتق لا يمكن رده فيسعى العبد في قيمته للورثة فان كان قيمة المعتق ألفا و خمسمأة فعلى قول أبى حنيفة يبدأ بالمحاباة كما بينا ثم يسلم للمعتق باقى الثلث من قيمته و هو مائة و ستة و ستون و ثلثان لان جملة المال ثلاثة آلاف و خمسمأة و قد سلم للمشتري بالمحاباة مقدار ذلك ألف فيسلم للعبد ما بقي من الثلث و عندهما العتق مقدم فيسلم للعبد مقدار الثلث و يسعى فيما بقي و هو ثلاثمائة و ثلاثة و ثلاثون و ثلث و يخير المشترى كما بينا فان مات العبد قبل أن يؤدى شيأ فالمشترى بالخيار في قول أبى حنيفة رحمه الله ان شاء أخذ العبد بألف و ثلثمأة و ثلاثة و ثلاثين و ثلث و ان شاء نقض البيع لان العبد ما كان يسلم له من الوصية شيء قبل سلامة المحاباة للمشتري و قد هلك فصار كأن لم يكن و انما المال في الحاصل ألف درهم فيسلم للمشتري من المحاباة بقدر ثلث المال و ثلث الالفين ثلث ألف فعليه أن يؤدى ما زاد على ذلك و يتخير لانه لزمه زيادة في الثمن و لم يرض بالالتزام و عند أبى يوسف و محمد رحمهما الله العتق مقدم فالعبد فيما مر مستوف لوصيته و يتخير المشترى بين أن يغرم كمال قيمة العبد المعتق ألف درهم و على قول أبى حنيفة رحمه الله يتحاصان في الثلث و المحاباة مثل قيمة العبد فيكون الثلث بينهما نصفين فيعتق نصف العبد و يسعى في نصف قيمته و يأخذ المشترى عبده بألف و خمسمأة لان السالم له من المحاباة بقدر نصف الثلث و يخير المشترى لما لزمه من الزيادة في الثمن فان اختار فسخ البيع عتق العبد كله و بطلت عنه السعاية لان الوصية بالمحاباة كانت في ضمن البيع فتبطل ببطلان البيع و ببطلانها ينعدم مزاحمة المشترى مع العبد في الثلث فيعتق العبد كله من الثلث و ان اختار المشترى أخذ العبد بألف و خمسمأة ثم مات