مبسوط جلد 28

هذا الخلاف لو أوصى أن يعتق نسمة بجميع ماله فلم يجز الورثة ذلك فالوصية تبطل في قول أبى حنيفه و في قولهما يشترى له بالثلث نسمة فتعتق عنه و استكثر من الشواهد لهما في الاصل قال أ رأيت لو أوصي أن يعتق عنه نسمة بمائتي درهم مائة من ماله و مائة من مال فلان لرجل أجنبي أ كنت أبطل وصيته من أجل انه سمى مال الاجنبي أ رأيت لو أوصى أن يشترى له نسمة بمائة درهم أو بخمر أو خنزير أو بإنسان حر أو يزاد مع هذه المائة شيء لا يصلح من ماله أ كنت أبطل الوصية لا أبطلها و هي جائزة من ثلثه .

أ رأيت لو أوصى أن يعتق عنه نسمة بمائة درهم بعينها فإذا فيها درهم ستوقة أو أكثر لا ينفق أما كنت آمره أن يشترى بما بقي أ رأيت لو تجوز بهذا البائع أما كنت آمره أن يشترى بها أ رأيت لو استحق منها درهم أو هلك منها درهم أ كنا نبطل الوصية قيل هذا كله على الخلاف و من عادة محمد رحمه الله الاستشهاد بالمختلف على المختلف لا يضاح الكلام و قيل بل أبو حنيفة رحمه الله يفرق بين هذه الفصول فيقول إذا أوصى أن يشترى نسمة بجميع ماله فلو أجازت الورثة لكان المشترى كله و العتق يكون من جهته و ولاؤه له و إذا لم يجيزوا لو قلنا يشترى بثلثه كنا نلزمه و لو لم يرض بالتزامه و أما في مسألة ماله و مال غيره لو أجاز الغير هناك لا يكون المشترى كله له و لا ينفذ العتق في جميعه من جهته فليس في تنفيذ وصيته في ماله إلزام شيء لم يرض بالتزامه و إذا أوصى أن يعتق عنه نسمة و أوصي لاخر بالثلث فثلث ماله يقسم على الثلث و على أدنى ما يكون من قيمة النسمة لان بمطلق التسمية لا يثبت الا الادنى فانه هو المتقين به و انما يجب قسمة الثلث على مقدار ما يثبت من كل وصيته فما أصاب قيمة النسمة يعتق به النسمة و ما أصاب الثلث فهو للموصى له بالثلث و لو أوصى أن يشترى عبد فلان فيعتق عنه فانه يشترى من ثلثه لان تنفيذ الوصية محلها الثلث و إذا امتنع صاحبه من البيع بالثلث أوقف الثلث حتى يبيعه صاحبه لانه مشغول بالوصية فما دام فيه رجاء التنفيذ يجب أن يوقف الثلثة عليه فان مات العبد فقد انقطع رجاء تنفيذ هذه الوصية لفوات محلها فيرجع إلى الوارث ذلك ان كان سمى ما يشترى به من الثلث و لو أوصى إلى رجل أن يشترى له نسمة بهذه المائة بعينها فيعتقها من الثلث عنه فان اشترى بها نسمة فأعتقها عنه ثم استحق رجل تلك المائة أو بعضها أو لحقه دين و المائة أكثر من ثلثه فالوصي ضامن لتلك المائة لانه هو المشترى فالثمن مضمون في ذمته حتى يسلمها للمشتري ثم بما ظهر تبين ان الوصي مخالف لانه اشترى بأكثر من ثلث مال الميت