مبسوط جلد 28

بالتصرف بمنزلة الوكيلين إذا و كل واحد منهما على الانفراد و لكن الاصح ان الخلاف في الفصلين لان وجوب الوصية يكون عند الموت و عند الموت انما تثبت الوصية لهما معا بخلاف الوكالة و هذا لان بالايصاء إلى الثاني يقصد اشتراكه مع الاول و هو يملك الرجوع عن الوصية إلى الاول فيملك أشراك الثاني معه و قد يوصى الانسان إلى غيره على ظن أنه يتمكن من إتمام مقصوده وحده ثم يتبين له عجزه عن ذاك فيضم له غيره فكان بمنزلة الوصية إليهما معا بخلاف الوكيلين فان رأى الموكل قائم هناك و إذا عجز الوكيل يمكن الموكل من المباشرة بنفسه فلم يكن قصده ضم الثاني إلى الاول و انما كان قصده انابة كل واحد منهما منابه بانفراده فان مات أحدهما جعل القاضي مكانه وصيا آخر أما عند أبى حنيفة و محمد فلان الاخر عاجز عن التفرد بالتصرف و القاضي قائم مقام الميت في النظر فيعجزه بنفسه عن النظر فيضم اليه وصيا آخر و عند أبى يوسف الحى منهما و ان كان يقدر على التصرف فانما كان الموصى قصد أن يخلف متصرفين في حقوقه و تحصيل مقصوده بنصب وصى آخر هاهنا لان رأى الميت منهما باق حكما برأى من نصبه و روى الحسن عن أبى يوسف ان الحى لا ينفرد بالتصرف هاهنا لان الموصى ما رضى برأيه وحده و لا يكون للوصي أن يرضى بما يعلم ان الموصى لم يرض به بخلاف ما إذا أوصي إلى غيره و إذا مات و أوصى إلى آخر فهو وصية في تركته و تركة الميت الاول عندنا و قال الشافعي لا يكون وصيا في تركة الميت الاول بحال و قال ابن أبى ليلي لا يكون وصيا في تركة الميت الاول الا أن يوصي اليه بوصية الاول وجه قول الشافعي ان الوصي بمنزلة الوكيل لانه مفوض اليه بوصية الاول التصرف بعد الموت بعقد فهو كالمفوض اليه التصرف في حالة الحياة بالعقد و هو الوكيل ثم الوكالة تنقطع بموت الموكل و لا يملك الوكيل أن يوكل به غيره فكذلك الوصي إذا مات و لا معنى للفرق لان حق التصرف للموصى انما يثبت بعد سقوط ولاية وصي لان حق التصرف انما يثبت له في الوقت الذي فوض اليه التصرف في الوجهين جميعا و انما تصح الوصية باعتبار قيام ولاية الموصى حكما كما تصح الوصية له بالمال بعد موته باعتبار قيام ملكه فيه حكما وفقه ما بينا ان الموصى رضى برأيه و الناس في الرأي يتفاوتون فلا يكون ذلك منه رضا برأي غيره و لهذا لا يوكل الوصي أيضا عندي و حجتنا في ذلك الوصي يتصرف بولاية منتقلة اليه فيملك الايصاء إلى الغير كالجد و تقريره ان الولاية التي كانت ثابتة للموصى تنتقل في المال إلى الوصي في النفس و إلى الجد في النفس ثم