مبسوط جلد 28

مات الموصى ثم قبل لم تكن وصية لان برده في وجهه بطلت الوصاية فلا يمكن قبولها بعد ذلك و لو أنه ردها في وجه الموصي ثم قبلها بأن سمع كلام الناس في ذلك لا يكون وصيا عندنا و قال زفر رحمه الله يكون وصيا لان رده في وجه الموصي انما يتم إذا بلغ الموصى فإذا لم يبلغه حتى قبل صار كأن الرد لم يوجد و لكنا نقول قبل القبول هو ينفرد بالرد في وجه الموصى و في حال غيبته فيبطل العقد برده و لا يعتبر القبول بعد ذلك و لو قبلها بعد موته و لم يكن ردها في حياته فقد لزمته الوصية بمنزلة ما لو قبلها في وجهه بل أولى لان أو ان ولايته بعد الموت فالقبول في هذه الحالة يكون ألزم منه قبل أوانه ثم دليل القبول كصريح القبول حتى لو باع بعض تركة الميت أو اشترى للورثة بعض ما يحتاجون اليه أو اقتضى ما لا أو قضاه لزمته الوصية لوجود دليل القبول و الرضي به كالمشروط له الخيار إذا وجد منه ما يدل على الاجازة أو الفسخ كان ذلك بمنزلة التصريح بذلك و الاصل في ذلك قوله عليه الصلاة و السلام لبريرة أن وطئك الزوج فلا خيار لك و إذا اشتكى الورثة أو بعضهم الوصي إلى القاضي فانه لا ينبغى له أن يعزله حتى تبدو له منه خيانة لان الموصي اختاره و رضى به و الشاكى قد يكون ظالما في شكواه فما لم يتبين خيانته لا يحتاج القاضي إلى النيابة عن الميت في النظر له و الاستبدال به فان علم منه خيانة عزله عن الوصية لان الموصى اعتمد في اختياره أمانته و الظاهر أنه لو علم بخيانته عزله و القاضي بعد موته قائم مقامه نظرا منه للميت و ان كان الوصي هو الذي شكى إلى القاضي عجزه عن التصرف فعلى القاضي أن ينظر في ذلك فان علم عدالته و عجزه عن الاستبداد ضم اليه غيره لانه لو لم يفعل ذلك فاما أن يتصرف الوصي بالعجز عن التصرف في حقوق نفسه أو يترك التصرف في حوائج الموصى فيتمكن الخلل في مقصوده و يرتفع هذا الخلل بضم غيره اليه و ان ظهر عنده عجزه عن القيام بالوصية استبدل به لانه مأمور بالنظر من الجانبين و لو ظهر عند الموصى في حياته عجزه استبدل به فكذلك من قام مقامه في النظر و هو القاضي و إذا أوصى إلى عبد غيره فالوصية باطلة و ان أجاز مولاه لان الوصية ولاية الرق ينفى ولايته على نفسه فيمنع ولايته على غيره و لانه عاجز عن تحصيل مقصود الموصى لان منافعه لمولاه فالظاهر أنه يمنعه من التبرع به على غيره و كذلك بعد اجازته على غيره لان هذا بمنزلة الاعارة منه للعبد فلا يتعلق به اللزوم فإذا رجع عنه كان عاجزا عن التصرف و كذلك ان أوصى إلى عبده و الورثة كبار أو فيهم كبير فللكبير أن يمنعه من