مبسوط جلد 28

التصرف و له أن يبيع نصيبه منه فيمنعه المشترى من التصرف فان كانت الورثة صغارا كلهم فالوصية اليه جائزة في قول أبى حنيفة و لا يجوز في قول أبى يوسف و محمد و هو القياس لان الرق الذي ينفى الولاية قائم في عبده كما هو في عبد غيره و لانه صار مملوكا للورثة و إثبات الولاية للمملوك على المالك من أبعد ما يكون كما لو كان فيهم كبير و أبو حنيفة يقول أوصى إلى مخاطب مطلع فيجوز كما لو أوصى إلى مكاتبه أو مكاتب غيره و معنى قولنا مطلع أي مستبد بالتصرف في حوائج الموصى على وجه لا يملك أحد منعه عن ذلك و لا اكتساب سبب يمنعه و لو كان الرق يمنع الايصاء اليه لم تجز الوصية إلى المكاتب لقيام الرق فيه الا أنهما يقولان المكاتب لا يصير مملوكا للوارث فلا يؤدى إلى إثبات الولاية للمملوك على المالك و أبو حنيفة يقول الصغار من الورثة و ان كانوا يملكون رقبة العبد فلا يملكون التصرف عليه فيجوز إثبات ولاية التصرف له في حقوقهم بخلاف ما إذا كان فيهم كبير و انما استحسن أبو حنيفة هذا لما رأى فيه من توفر المنفعة على الميت و على ورثته فان من ربي عبده و أحسن اليه فالظاهر أن شفقته على الصغار من أولاده بعد موته أكثر من شفقة الاجنبي و لهذا اختاره للوصية فلتوفير المنفعة عليه جوز الوصاية اليه استحسانا كالوصية إلى مكاتبه فان عجز المكاتب عن المكاتبة عاد قنا فيكون الجواب فيه كالجواب في العبد و إذا أوصى المسلم إلى ذمى أو إلى حربى مستأمن أو مستأمن فهو باطل لان في الوصية إثبات الولاية للوصي على سبيل الخلافة عنه و لا ولاية للذمي و لا للحربى على المسلم ثم الوصي يخلف الموصى في التصرف كما أن الوارث يخلف المورث في الملك بالتصرف ثم الكافر لا يرث المسلم فكذلك لا يكون وصيا للمسلم و كذلك ان أوصى الذمي إلى الحربي لم تجز لهذا المعنى و لو أوصى الذمي إلى الذمي فهو جائز لانه يثبت لبعضهم على البعض ولاية بالقرابة فكذلك بالتفويض وأحدهما يرث صاحبه فيجوز أن يكون وصيا له أيضا و لو أوصى إلى رجل مسلم أو إلى إمرأة أو أعمى أو محدود في قذف فهو جائز لان هؤلاء من أهل الولاية و الخلافة ارثا و تصرفا و لو أوصى إلى فاسق منهم متخوف على ماله فالوصية باطلة لان الايصاء إلى الغير انما يجوز شرعا ليتم به نظر الموصى لنفسه و لاولاده و بالايصاء إلى الفاسق لا يتم معنى النظر و لم يرد بقوله الوصية اليه باطلة أنه لا يصير وصيا بل يصير وصيا لكون الفاسق من أهل الولاية و الخلافة ارثا و تصرفا حتى لو تصرف نفذ تصرفه و لكن القاضي يخرجه من الوصية و يجعل مكانه وصيا آخر لانه لم