مبسوط جلد 28

عند موته كما في الاولاد لانه انما يملك بالوصية ما هو مملوك للموصى و العين الحادث بعد موته لا تكون مملوكة له فلا يستحقها الموصى له و لكنه استحسن فقال الثمار التي تحدث يجوز أن تستحق بإيجابه بعقد من العقود كالمعاوضة على قول من يجيزها فكذلك يجوز استحقاقها بالوصية عند التنصيص على التأبيد لان الوصية أو سع العقود جواز بخلاف ما في البطن فان ما يحدث مما ليس بموجود في الحال لا يجوز استحقاقه بشيء من العقود و الوصية نوع من العقود و قيل بل مراده ان القياس في مسألة الصوف و اللبن و الولد أن يستحق الموجود و الحادث عند التنصيص على التأييد ؟ لان المحل الذي يحدث منه هذه الزوائد يجعل مبقى على ملك الميت حكما لاشتغاله بوصيته و الوصية فيما يحدث منها تصير كالمضاف إلى حالة الحدوث فيضع ذلك كما في الثمار و لكنه استحسن فقال ما في بطون الحيوان ليس في وسع البشر إيجاد ما ليس بموجود منه فلا يصح إيجابه للغير بشيء من العقود بخلاف الثمار فان لصنع العباد تأثيرا في إيجاده و لهذا جاز عقد المعاوضة و هو شركة في الخارج فيصح إيجاب الوصية فيما يحدث منه عند التنصيص على التأييد و الدليل على الفرق أنه لو أوصى بيد عبده لانسان أو لرجل حياته لا تصح الوصية و لو أوصى بقوائم الخلاف أو سعف النخل صحت الوصية فكان الفرق هذا ان سعف النخل و ان كان وصفا للنخل فانه يحتمل التمليك ببعض العقود بخلاف اطراف الحيوان فإذا ظهر هذا الفرق فيما هو موجود منهما فكذلك فيما يحدث و كذلك لو أوصى له بولد جاريته أبدا فانه لا يستحق الا الموجود في البطن عند موته حتى إذا ولدت لاقل من ستة أشهر بعد موته فهو له من الثلث و إذا ولدته لا كثر من ستة أشهر لم يكن للموصى له فيه حق و لا فيما تلد بعده لانه لا يتيقن بوجوده عند الموت و في الوصية بالثمرة إذا استحق الحادث ثم مات الموصى له فان مات قبل أن تحدث الثمرة بطلت وصيته لان الثابت له حق الاستحقاق و ذلك لا يورث عنه و ان كان موته بعد ما أثمر البستان فتلك الثمرة لورثته لان تلك العين صارت مملوكة له فيخلفه وارثه ( ألا ترى ) انه لو كان باعه في حياته و أخذ ثمنه جاز بيعه و كان الثمن لورثته بعد موته و إذا أوصى بغلة نخلة أبد الرجل و لاخر برقبتها و لم يدرك و لم تحمل فالنفقة في سقيها و القيام عليها على صاحب الرقبة لان بهذه النفقة ينمو ملكه و لا ينتفع صاحب الغلة بذلك فليس عليه شيء من هذه النفقة فإذا أثمرت فالنفقة على صاحب الغلة لان منفعة ذلك ترجع اليه فان الثمرة به تحصل فان حملت عاما ثم أحالت فلم تحمل شيأ فالنفقة على صاحب الغلة لان منفعة ذلك