مبسوط جلد 28

من قبوله لكان يعتق عليه و يلزمه ولاؤه و ليس لاحد أن يلزمه الولاء من اختياره و لو أوصى له بزوجته أو ملكها بدون قبوله نفذ نكاحه و ليس للموصى ولاية إفساد نكاحه فلهذا قلنا بانه لا يثبت له الملك ما لم يقبل و كذلك ان أوصى بأم ولده فما لم يقبلها لا تصير أم ولد له فان لم يعلم الموصى له بالوصية بعد موت الموصى حتى مات ففي القياس ورثته بمنزلته لا يجبرون على القبول و هو احدى الروايتين عن زفر رحمه الله لان الورثة انما يخلفونه بالقيام في الملك الذي كان ثابتا له في حياته و هاهنا الملك ما كان ثابتا له في حياته قبل قبول الوصية و انما كان الثابت له حق القبول و هو حق متأكد لا يملك غيره ابطاله فيقوم وارثه فيه مقامه فلا يثبت الملك ما لم يقبل الوارث و هذا لان موت الموصى له مناف للوصية لا متمم لها ( ألا ترى ) أنه لو مات في حياة الموصى بطلت الوصية و هاهنا الوصية ما كانت تامة قبل موته و يستحيل أن يكون الموت الذي هو المنافى متمما للوصية و لكنا ندع القياس في هذا و نجعلها من مال الموصى له استحسانا حتى إذا كانت أم ولده تعتق و إذا كانت أم ولده تصير مملوكة لورثته لان سبب الملك قديم من جهة الموصى على وجه لا يتمكن هو و لا من يقوم مقامه من ابطاله و انما بقي حق الرد للموصى له و ذلك يبطل بموته كالمشترى إذا شرط الخيار لنفسه ثم مات في مدة الخيار ثم الملك لان الثابت له حق الرد و لم يبق بعد موته فيتم الملك فهذا مثله و هذا لان حق الرد انما كان ثابتا له لحاجته إلى دفع الضرر عن نفسه و قد انتهت حاجته بموته و لو كان الموصى له حيا لم يعلم بالوصية و كان يطؤها بالنكاح حتى ولدت له أولادا ثم علم بالوصية فهو بالخيار لان اقدامه على وطئها قبل العلم بالوصية لا يكون دليل القبول و الرضا منه بالوصية و النكاح كان قائما بينهما قبل القبول وحل الوطي ثابت له بحكم النكاح فلهذا نفى خياره في القبول إذا علم بالوصية فان قبلها كانت أم ولد له لانه ملكها و له منها ولد ثابت النسب و أولاده أحرار ان كانوا يخرجون من الثلث لانهم حدثوا بعد تمام الوصية من جهة الموصى و بعد تمام السبب الموجب للمك قبل ثبوت الملك فكانوا بمنزلة الولد الحادث في مدة الخيار إذا تم الملك للمشتري و ان رد الوصية فهي و أولادها للورثة و النكاح بينه و بينها قائم و نسب الاولاد منه ثابت و لو أوصى رجل لرجلين بثلثه فرد أحدهما الوصية بعد موته كان للاخر حصته من الوصية إذا قبل لان في حق الراد منهما بطلت الوصية برده و لو بطلت بسبب آخر بان كان وارثا جاز في حصة الاخر فكذلك إذا بطلت برده و هذا لان الشيوع لا يمنع صحة الوصية بخلاف الهبة