مبسوط جلد 28

فان القسمة مشروطة في الهبة ليتم القبض و القبض ليس بشرط لوقوع الملك في الوصية و إذا أوصى رجل بوصية فقبلها بعد موته ثم ردها على الورثة فرده جائز إذا قبلوا ذلك لان الرد عليهم فسخ للوصية و هم قائمون مقام الميت و لو تصور منه الرد على الميت كان ذلك صحيحا إذا قبله فكذلك إذا ردها على الورثة الذين يقومون مقامه و هذا لان فسخ العقد معتبر بالعقد فإذا كان أصل هذا العقد بالايجاب و القبول كذلك يجوز فسخه بالتراضي و بهذا فارق الصدقة و الهبة فان ذلك ابتداء التمليك و الشيوع فيما يحتمل القسمة مع صحته و هذا فسخ الوصية و الشيوع لا يؤثر في فسخ الوصية كما لا يؤثر في أصل الوصية و ان ردها على بعض الورثة دون البعض ففي القياس هذا باطل لان هذا تمليك منه لمن ردها عليه فيكون التملك بلفظ الهبة و الاعطاء و لكنا نستحسن فنجعل ذلك كالرد على جماعتهم و كان بينهم على فرائض الله تعالى لان أصل العقد كان بينه و بين الموصى و الرد فسخ لذلك العقد فيجوز بينه و بين الموصى أيضا واحد الورثة يقوم مقام الورثة في حقوقهم كجماعتهم فكان الرد على أحدهم بمنزلة الرد عليهم أو هذا فسخ لقبوله و هو ينفرد بفسخ القبول في حق نفسه و انما كان لا يثبت في حق الورثة إذا أبوا ذلك دفعا للضرر عنهم و عن مورثهم فإذا رضوا بذلك أو رضى به أحدهم و هو قائم مقامهم في فسخ القبول منهم و صار كأنه رده قبل أن يقبل فيكون ميراثا للورثة و كذلك لو كان على الميت دين فوهبه الطالب للورثة أو لبعضهم فهو هبة لهم كلهم كأنه وهبه للميت لان أصل المنفعة بهذه الهبة للميت و انه يبرئ ذمته لها واحد الورثة يقوم مقامه فيما هو من حقه و لو أوصى له بخادم ثم مات الموصى فوهب إنسان للخادم ألف درهم و الخادم هي الثلث ثم قبل الموصى له الوصية فله الخادم و ثلث الالف لان السبب من جهة الموصى قديم لكن لم يثبت الملك للموصى له لانعدام القبول منه و الكسب الحادث بعد تمام السبب يثبت فيه حكم السبب فإذا قبل فله الخادم و ثلث الالف لانه لو خرج جميع الالف من الثلث سلمت له فكذلك يسلم له ثلثها و كذلك لو ولدت ولدا فان هلك بعض المال فله الخادم من الثلث فان بقي شيء من الثلث فله ذلك من الولد و الهبة في قول أبى حنيفة رحمه الله و قال أبو يوسف و محمد الثلث ؟ من الخادم و ولدها و ما وهب لها بالحصة لا يقدم شيء من ذلك على شيء لان حدوث ذلك بعد تمام السبب و قبل تمام الملك بمنزلة المقترن بأصل السبب ( ألا ترى ) أن المبيعة قبل القبض إذا ولدت جعل الولد كالموجود عند العقد في اقتسام الثمن عند القبض