مبسوط جلد 28

عما وراء المستثنى بطريق المعنى دون الصورة فكان اعتبار المعنى فيه مرجحا فلهذا صح استثناء المقدر من المقدر و ان لم يكن من جنسه صورة فعلى هذا لو قال كر حنطة الا درهما أو كر شعير الا مختوم حنطة نقص من الشعير قيمة ذلك و كذلك لو قال له داري هذه أو عبدى هذا الا مائة درهم فعندهما يبطل من ذلك قيمة مائة درهم و يجوز له ما بقي من الثلث و هذا مشكل فان الدار و العبد ليسا بمقدورين و لكنهما يشترطان أن يكون المستثنى مقدرا و المستثنى هنا مقدر و كأنهما يعتبران الاستثناء فاعتبار المالية في المقدرات يعرف بالتسيمة فيصح استثناء القدر من خلاف جنسه مقدرا كان أو مقدر أو يقول هذا في معنى وصية ببيع الدار و العبد منه بمائة فكانه يقول جعلت ملك هذه الدار و ما ليتها محاباة الا بقدر مائة درهم فانى لا أخلفها له بعوض و لو كانت الدار قيمتها ألفا فأوصى ببيعها منه بمائة جازت المحاباة من الثلث فهاهنا كذلك الا أن هناك التمليك مضاف إلى جميع الدار و ههنا إلى ماوراء المستثنى معنى و قيمة مائة درهم من الدار يكون للورثة و الباقى للموصى له و لو قال أوصيت له بما بين العشرة و العشرين أو من العشرة إلى العشرين أو ما بين العشرة إلى العشرين فهو سواء و له تسعة عشر درهما في قول أبى حنيفة و عندهما له تمام العشرين استحسانا و روى زفر عن أبى حنيفه أن له ثمانية عشر و هو قول زفر و كذلك لو قال بما بين المائة إلى المائتين فعند أبى يوسف و محمد يدخل الغايتان استحسانا فله المائتان و في رواية زفر لا يدخل الغايتان فله تسعة و تسعون و في قول أبى حنيفة تدخل الغاية الاولى للضرورة و لا تدخل الغاية الثانية فله مائة و تسعة و تسعون و قد بينا المسألة في الاقرار و لو أوصى له بعشرة دراهم في عشرة فله عشرة و على قول زفر عشرون باعتبار أن حرف في بمعنى حرف الواو أو بمعنى حرف مع و عند الحسن بن زياد له مائة بطريق الحساب فانك إذا سألت واحدا من الحساب كم عشرة في عشرة يقول مائة و لكنا نقول له عشرة لان حرف في للظرف و العشرة لا تصلح ظرفا للعشرة فيلغو آخر كلامه و يجعل بمعنى الواو و مع مجازا و بالمجاز لا يثبت تمليك المال كما لا يثبت بالسك و الضرب من حيث الحساب تكثر السهام لا أصل المال فعشرة دراهم و ان ضربتها في عشرة أو في مائة تكثر السهام فيها و لا يزداد وزنها و لو قال بعشرة أذرع في عشرة أذرع من داره أو أرضه جعلت له مائة ذراع مكسرة لان لذوى المساحات طولا و عرضا فقوله فيها عشرة في عشرة لبيان الطول و العرض و ذلك لا يتناول الا مائة ذراع مكسرة بخلاف الدراهم فليس فيها لا طول و لا عرض و انما يعرف