مبسوط جلد 30

( الجزء الثلاثون من ) كتاب المبسوط لشمس الدين السرخسي و كتب ظاهر الرواية أتت ستا و بالاصول أيظا سميت صنفها محمد الشيباني حرر فيها المذهب النعماني الجامع الصغير و الكبير و السير الكبير و الصغير ثم الزيادات مع المبسوط تواترت بالسند المضبوط و يجمع ألست كتاب الكافى للحاكم الشهيد فهو الكافى أقوى شروحه الذي كالشمس مبسوط شمس الامة السرخسي ( تنبية ) قد بأشر جمع من حضرات أفاضل العلماء تصحيح هذا الكتاب بمساعدة جماعة من ذوى الدقة من أهل العلم و الله المستعان و عليه التكلان دار المعرفة بيروت - لبنان

بسم الله الرحمن الرحيم باب ميراث ذوى الارحام ( قال رضى الله ) أعلم أن محمدا رحمه الله ذكر هذا الباب قبل باب الولاء و زعم بعض الفرضيين انه كان ينبغى له أن يقدم باب الولاء لان مولى النعمة عصبة مقدم على ذوى الارحام لكنا نقول انه أراد أن يبين أحكام الميراث بالقرابة ثم يرتب عليه بيان الميراث بما أقيم مقام القرابة أو لما بين باب الرد و كان الرد بسبب الرحم أعقب ذلك بباب ميراث ذوى الارحام لان الاستحقاق هنا بالرحم كما أن هناك بالرحم و الولاء نوعان ولاء عناقة و ولاء موالاة و ولاء الموالاة يتأخر عن ذوى الارحام فلهذا قدم هذا الباب ثم في توريث ذوى الارحام اختلاف بين الصحابة و التابعين و الفقهاء بعدهم فمن قال بتوريثهم من الصحابة رضوان الله عليهم علي و ابن مسعود و ابن عباس في أشهر الروايات عنه و معاذ بن جبل و أبو الدرداء و أبو عبيدة ابن الجراح و من قال بأنهم لا يرثون زيد بن ثابت و ابن عباس في رواية عنه و منهم من روى ذلك عن أبى بكر و عمر و عثمان و لكن هذا صحيح فانه حكى ان المعتضد سأل أبا حازم القاضي عن هذه المسألة فقال اجمع أصحاب رسول الله صلى الله عليه و سلم زيد بن ثابت على توريث ذوى الارحام و لا يعتد بقوله بمقابلة إجماعهم و قال المعتضد أ ليس انه يروى ذلك عن أبى بكر و عمر و عثمان فقال كلا و قد كذب من روى ذلك عنهم و أمر المعتضد برد ما كان في بيت المال مما أخذ من تركة من كان ورثه من ذوى الارحام و قد صدق أبو حازم فيما قال و قد روى عن أبى بكر أنه قال لا أتأسف على شيء كتأسفى على انى لم أسل رسول الله صلى الله عليه و سلم عن ثلاث عن هذا الامر أ هو فينا فنتمسك به أم في غيرنا فنسلم اليه و عن الانصار هل لهم من هذا الامر شيء و عن توريث ذوى الارحام فانى لم أسمع فيه من رسول الله صلى عليه و سلم شيأ و لكني ورثتهم برأيي و أما الاختلاف بين التابعين فمن قال بتوريثهم شريح

و الحسن و ابن سيرين و عطاء و مجاهد و ممن قال انهم لا يرثون سعيد بن المثيب و سعيد بن جبير رضى الله عنهم و أما الفقهاء فممن قال بتوريثهم أبو حنيفة و أبو يوسف و محمد و زفر و عيسى ابن أبان و أهل التنزيل رحمهم الله و ممن قال لا يرثون سفيان الثورى و مالك و الشافعي اما من تفى توريثهم استدل بآيات المواريث فقد نص الله تعالى فيها على بيان سبب أصحاب الفرائض و العصبات و لم يذكر لذوى الارحام شيأ و ما كان ربك نسيا و أدنى ما في الباب أن يكون توريث ذوي الارحام زيادة على كتاب الله و ذلك لا يثبت بحبر الواحد و القياس و سئل رسول الله صلى الله عليه و سلم عن ميراث العمة و الخالة قال نزل جبريل عليه السلام و أخبرنى أن لا ميراث للعمة و الخالة و خرج رسول الله صلى الله عليه و سلم إلى قباء يستخير الله تعالى في ميراث العمة و الخالة فنزل عليه و الوحي ان لا ميراث لهما و من قال بتوريثهم استدل بقوله تعالى و أولو الارحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله معناه بعضهم أولى من بعض و قد بينا ان هذا إثبات الاستحقاق بالوصف العام و انه لا منافات بين الاستحقاق بالوصف العام و الاستحقاق بالوصف الخاص ففى حق من ينعدم فيه الوصف الخاص يثبت الاستحقاق بالوصف العام فلا يكون ذلك زيادة على كتاب الله و قال النبي صلى الله عليه و سلم الله و رسوله مولى من لا مولى له و الخارل وارث من لا وارث له و فى حديث آخر قال عليه السلام الخال وارث من لا وارث له يرثه و يعقل عنه و لما مات ثابت الدحداح رضى الله عنه قال رسول الله صلى الله عليه و سلم لقيس بن عاصم المنقري هل تعرفون له فيكم شيأ فقال انه كان فينا ميتا فلا نعرف له فينا الا ابن أخت فجعل رسول الله صلى الله عليه و سلم ميراثه لا بن أخته أى لخاله بن عبد الله المنذر و تأويل ما روى من نفى ميراث العمة و الخالة في حال وجود صاحب فرض أو عصبة و الكلام في هذه المسألة من حيث المعنى للفريقين مثل الكلام في مسألة الرد و قد بينا ثم ذوى الارحام الاقارب الذين لا يستحقون شيأ بالفريضة و العصبة من الذكور و الاناث و اختلفت الروايات فيمن يكون مقدما منهم فروى عيسى بن أبان عن محمد عن أبى حنيفة أن الجد أبا الاب مقدم على أولاد البنات و فى ظاهر الرواية ذكر أن أولاد البنات يقدمون علي الجد أب الام في قول أبى حنيفة و هو قول أبى يوسف و محمد وجه ظاهر الرواية أن استحقاق الميراث لذوى الارحام بالرحم في معنى الاستحقاق بالعصوبة و لهذا يقدم الاقرب فالأَقرب و يستحق الاقرب جميع المال و فى الحقيقة العصوبة

بالبنوة مقدمة على الابوة و ابن الابن أولى من الجد فكذلك في معنى العصوبة يقدم أولاد البنات على الجد أب الام وجه الرواية الاخرى عن أبى حنيفة ان الجد أب الاب أقوى سببا من أولاد البنات ( ألا ترى ) أن الانثى في درجته تكون صاحبة فرض و هي أم الام بخلاف الانثي في درجة ابن البنت و لان من الناس من يجعل الانثي التي تدلي بالجد أب الام صاحبة فرض و هي أم أب الام و لا يوجد مثل ذلك في حق أولاد البنات ثم الجد أب الام مقدم على بنات الاخوة و أولاد الاخوات في قول أبى حنيفة و عند أبى يوسف و محمد تقدم بنات الاخوة و أولاد الاخوات على الجد أب الام و هذا لان من أصل أبى حنيفة ان في حقيقة العصوبة الجد يقدم على الاخوة فكذلك في معنى العصوبة يقدم الجد على بنات الاخوة و أولاد الاخوات و عندهما يسوى في حقيقة العصوبة بين الجد و الاخوة الا أن هنا قدموا بنات الاخوة و أولاد الاخوات لان هناك كل واحد منهما يدلى بالاب و الجد أب الام يدلى بالام ففى حقيقة العصوبة يعتبر الادلاء بالذكر دون الانثي ففى معنى العصوبة يقدم الادلاء بالاب على الادلاء بالام ثم الذين يورثون ذوى الارحام أصناف ثلاثة صنف منهم يسمون أهل القرابة و هم أبو حنيفة و أبو يوسف و محمد و زفر و عيسى بن أبان و انما سموا بذلك لانهم يقدمون الاقرب فالأَقرب و صنف منهم يسمون أهل التنزيل و هم علقمة و الشعبى و مسروق و نعيم بن حماد و أبو نعيم و أبو عبيده القاسم بن سلام و شريك و الحسن بن زياد رحمهم الله سموا بذلك لانهم ينزلون المدلى منزلة المدلى به في الاستحقاق و بيان ذلك فيما إذا ترك ابنة ابنة و ابنة أخت على قول أهل القرابة المال لابنة البنت لانها أقرب و على قول أهل التنزيل المال بينهما نصفان بمنزلة ما لو ترك ابنة و أختا و الصنف الثالث يسمون أهل الرحم منهم حسن ابن ميسر و نوح بن ذراح سموا بذلك لانهم سووا بين الاقرب و الابعد في الاستحقاق و ثبتوا الاستحقاق بأصل الرحم ثم كل فريق يزعم أن مذهبه موافق لما نقل في الباب عن الصحابة رضى الله عنهم و المنقول عن الصحابة في هذا الباب ثلاث مسائل إحداها ما ذكره إبراهيم النخعي عن على بن عبد الله فيمن مات و ترك عمة و خالة أن المال بينهما أثلاثا الثلثان للعمة و الثلث للخاله فزعم أهل التنزيل أن ذلك موافق لمذهبنا لان العمة تدلي بالاب فأنزلها منزلة الاب و الخالة تدلي بالام فأنزلها منزلة الام قال أهل القرابة بل هو موافق لمذهبنا من اعتبار القرب فان العمة قرابتها قرابة الاب و الابوة تستحق بالفرضيه و بالعصوبة

جميعا و الخالة قرابتها قرابة الام و بالامومة تستحق الفرضية دون العصوبة فلهذا جعلنا المستحق بقرابة الاب ضعف المستحق بقرابة الام و من ذلك ما روى الشعبي عن ابن مسعود رضى الله عنه في ابنة ابنة و ابنة أخت أن المال بينهما نصفان فذلك دليل علي أن مذهبه مثل مذهب أهل التنزيل و روى الشعبي عن على رضى الله عنه أن ابنة الابنة أولى من ابنة الاخت فهو دليل على أن مذهبه كمذهبه أهل القرابة وجه قول أهل التنزيل أن سبب الاستحقاق لا يمكن إثباته بالرأي و لا نص هنا من الكتاب أو السنة أو الاجماع على أن سبب الاستحقاق لهم فلا طريق سوى اقامة المدلي مقام المدلى به في الاستحقاق ليثبت به الاستحقاق بالسبب الذي كان ثابتا للمدلى به ( ألا ترى ) ان من كان منهم ولد عصبة أو صاحب فرض فانه يقدم على من ليس بعصبة و لا صاحب فرض و ما كان ذلك الا باعتبار المدلى به و أما أهل الرحم يقولان الاستحقاق لهم بالوصف العام ثابت بقوله تعالى و أولوا الارحام و فى هذا الوصف و هو الرحم الاقرب و الابعد سواء و أما وجه قول أهل القرابة أن استحقاقهم باعتبار معنى العصوبة و لهذا يقدم الاقرب فالأَقرب و يستحق الواحد جميع المال ثم في حقيقة العصوبة تارة تكون زيادة القرب نقصان درجة يعنى أن يكون أقرب بدرجة و تارة و بقوة السبب و لهذا قدمت البنوة في العصوبة على الابوة فكذلك في معنى العصوبة يثبت التقديم كما يثبت بقرب الدرجة و ولد الابنة أقوى سببا من ولد الاخت فلهذا كان مقدما عليه ثم القول بما قال به أهل التنزيل يؤدى إلى قول فاحش و هو حرمان المدلى يكون المدلى يه رقيقا أو كافرا فان الانسان لا يجوز أن يكون محروما عن الميراث بمعنى غيره و لو كان رق المدلى به يوجب حرمانه لكان موت المدلى به موجبا حرمانه أيضا و إذا ثبت أن في الحجب و الحرمان لا يعتبر المدلى به فكذلك في الزيادة و النقصان لا يعتبر المدلى به و انما يكون استحقاقه باعتبار وصف فيه و هو القرابة و لكن يقدم الاقرب لاعتبار معنى العصوبة كما قال الله تعالى للرجال نصيب مما ترك الوالدان و الاقربون ثم لا خلاف أن الرد على أصحاب الفرائض مقدم على توريث بعض الارحام الا شيء يروى عن عمر بن عبد العزيز أنه قدم ذوى الارحام على الرد لانه لما اعتبر في حق أصحاب الفرائض الوصف الخاص سقط اعتبار الوصف العام في مقابلة من يستحق بالوصف و هم ذووا الارحام و لكنا نقول الوصف العام قد استوى فيه الفريقان و يرجح أصحاب الفرائض باعتبار قوة السبب في حقهم بالوصف الخاص

فيقدمون علي ذوى الارحام ثم ذوى الارحام في الحاصل سبعة أصناف صنف منهم أولاد البنات و الصنف الثاني بنات الاخوة و أولاد الاخوات و الصنف الثالث الاجداد الفواسد و الجدات الفاسدات و الصنف الرابع العم لام و العمة لاب وأم أو لاب أو لام و الخال و الخالات و الصنف الخامس أولاد هؤلاء و الصنف السادس أعمام الاب لام و عمات الاب و أخوال الاب و خالات الاب و الصنف السابع أولاد هؤلاء و فى كل ذلك عند التساوى في الدرجة إذا كان أحدهما ولد صاحب فرض أو ولد عصبة و الآخر ليس كذلك فولد صاحب الفرض و العصبة أولي بيان ذلك في ابنة ابنة ابن مع ابنة ابنة ابنة فقد استويا في الدرجة و لكن ابنة الابنة الابن ولد صاحب فرض فهي أولى و كذلك لو ترك ابنة ابنة أخ و ابنة ابن أخ فابنة ابن الاخ أولى لانها ولد من عصبة دوى الاخرى و لو كان أحدهما ولد صاحب فرض و الآخر ولد عصبة فهما سواء كابنة الاخ مع ابنة الاخت فان احداهما لا تصير محجوبة بالاخرى و أما إذا كانت احداهما أقرب فالأَقرب أولى و ان كانت الابعد ولد عصبة أو صاحبة فرض كابنة ابنة الابنة مع ابنة ابنة ابن الابن فان ابنة ابنة الابنة أقرب بدرجة فهي أولى اعتبارا بحقيقة العصوبة و كذلك ابنة ابنة الاخت تقدم على ابنة ابن ابن الاخ لانها أقرب بدرجة و فى حقيقة العصوبة عند المساواة في الدرجة يقدم من هو أقوى سببا كالاخ لاب وأم مع الاخ لاب و عند التفاوت في الدرجة يقدم الاقرب كابن الاخ لاب وأم مع الاخ لاب فكذلك في معنى العصوبة ثم اختلفوا بعد ذلك في كيفية قسمة الميراث بين ذوى الارحام من أولاد الاولاد فكان أبو يوسف رحمه الله يقول أولا يعتبر في القسمة أول من يقع فيه الخلاف إذا اتفقت الآباء و الاجداد و اختلفت الابدان فالقسمة على الابدان للذكر مثل حظ الانثيين و ان اتفقت الاجداد و اختلفت الآباء فالقسمة على الآباء ثم ينقل نصيب كل ذكر من الآباء إلى ولده ذكرا كان أو أنثى و نصيب كل أنثى إلى ولدها ذكرا كان أو أنثى و ان اختلفت الاجداد يقسم أولا على الاجداد ثم يجمع ما خص الذكور منهم فيقسم على أولادهم للذكر مثل حظ الانثيين و ان اختلفت صفاتهم في الذكورة و الانوثة يجمع ما خص الاناث فيقسم بين أولادهن كذلك و هكذا يفعل في الاباء مع الابدان و هذا قول محمد و هو الظاهر من مذهب أبى حنيفة ثم رجع أبو يوسف فقال يعتبر في القسمة أبدانهم على كل حال و هو رواية شاذة عن أبى حنيفة و الرواية